1、1非法证据排除规则对职务犯罪的挑战及应对摘要 本文研究了非法证据排除规则对实践的影响，在此基础上提出三项对策：强化技术侦查手段为前锋，改革讯问学习体系，让讯问规律更有实践的指导性和针对性，完善绩效考核机制。 关键词 非法证据排除规则 职务犯罪 挑战 作者简介：张磊，北京市丰台区检察院反贪局办公室副主任；谢巍，北京市丰台区检察院反贪局侦查一处干警。 一、非法证据排除规则对实践的影响 （一）辩护人制度的变化 辩护人制度是新刑诉法修改较大的制度之一。条文数量从现行的十条增加到十五条，增加条款达百分之五十。加之如前文提到的一些配合辩护人制度实施的前提保障性条款，可见侦查机关在案件中的对手律师的力量在强
2、大。新刑诉法第三十三条和第三十四条使得律师出现的时间节点会提前在侦查阶段，这样就把案件的争点也相应的提前。众所周知，中国现行的司法模式下，立案采取强制措施后就意味着有罪判决。对一个案子的认定事实关键在侦查、审查起诉阶段。并且这一争点越提前就容易把案子“压”下来。深谙中国司法运行“特色”的律师怎会放过如此机会。行、受贿案件中，犯罪嫌疑人由于曾经的社会地位、家庭背景通常会请到比较优秀的律师，便更加重了检察院的工作难度。第三十六至四十二条着重规定了律师的权利和强化了运用刑法三百零六条制2裁律师的程序难度，明确了其会见权、调查权、阅卷权，在一定程度上解决律师在执业上的“三难一怕” 。特别需要注意的是第
3、三十七条第四款的规定：“辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。 ”本条文字字直击要害，不得不引起侦查人员的重视。首先律师会见犯罪嫌疑人的时间节点提前至侦查，在行受贿案件中也就意味着犯罪嫌疑人可以依靠法律的专业人士的指导，来绕开侦查员在口供中设置的“套” ，对口供的效果极为不利；同时也可以帮助律师大致掌握侦查员在口供获取的情况，推测出证据的掌握度，有应对性的准备接下来的口供回答。审查起诉之日起，律师可以和犯罪嫌疑人核实证据就意味此时犯罪嫌疑人可以清晰的掌
4、握侦查人员目前的侦查进程和现有的证据，给予犯罪嫌疑人充分思考时间，增加了翻供的机率。笔者大胆预计，无论实践效果如何，在新刑诉法施行的伊始，律师都会拿此规则大做文章，翻供率应该在短时间内有快速的膨胀。 （二）证据制度的变化 证据制度是新刑诉法调整最大的章节。其中第五十四条非法证据排除规则的法律化被认为是启动“程序性制裁的开始”?P。不过笔者认为新刑诉法的证据制度的着眼点依然是案件事实真相的追求，这点可以从第五十四条得到印证。非法证据排除的是刑讯逼供的手段，绝不是刑讯逼供取得的真相，即所谓的“毒树之果”并不予排除。立法机关的着眼点在于担心冤假错案产生的不良社会效果。那是否意味侦查机关可以安3心大吉
5、，可以忽视非法证据排除规则?Q？特别值得把玩的是，在条款中立法者用“刑讯逼供等手段”不符合汉语日常习惯的文字表述?R，这个“等”字着实有趣。从汉语词典的解释上看“等”字有两种含义：“一一列举的概括”和“等待” 。理论界认为这是法律的一种倒退?S，把刑讯逼供的手段仅仅限于暴力。但这也恰是立法者智慧的体现。从行、受贿案件主要依靠口供的侦查手段可以看出，如果彻底杜绝引诱、威胁，那么实践中讯问的“擦边球”将很难打出，此类案件的侦破会陷入一个“进退维谷”的困境。于是，立法者在此设置的“等”字更有显得有“等待”的意味。这个现象好比是一种交通信号灯，立法者对讯问手段既没有一路绿灯畅通无阻，也没有红灯设卡喊停
6、，而是处在黄灯等待的状态，发出即将转变的符号性提示。本次立法同时不可忽视的是学者的声音。长期以来司法实践和理论界本就存在两套不同的话语体系，各说各话。理论界经历了从最初的比较法?T 介绍到现在的侧重于法解释学、实证法学的研究，问题的提出也经历了从“空对空，到如今的由虚入实” ，更加的关注中国实践中的法律。学者力量的成长也要引起办案人员的重视。位置决定脑袋，学者先天的辩护人立场?U 决定了日后在“等”字的含义上，必将通过法解释学大做文章。从证据规则的长远看，引诱、威胁的“程序性制裁”也会被立法所最终确认。第四十八条扩充了证据的种类，加入了电子数据，并在第五十二条进一步提到，这样就扩充了技术侦查手
7、段在职务犯罪侦查中的运用。同时又分别在第五十条、五十三条着重强调了不要轻信口供、注意调查研究。第五十七条增加了“侦查员有义务出庭作证”的规定。这些条款从表面上看都是规制证据的合法4性，实际上都是引导侦查员从“室内”走向“室外” ，给侦查指明了下一步的方向用技术手段来固化侦查证据。不仅要用物证、电子数据来证实口供，而且在讯问的同时要注意证明程序证据合法性证据的存留。 二、应对：多样的侦查手段、精密的讯问模式和科学的考核机制 （一）拓展技术侦查手段 技术侦查手段的运用，不仅是刑诉法赋予检察院的一项侦查权力，更是检察院应当主动去积极探索的创新路径。进攻是最好的防守，在面临案件中的对手律师权利日益壮大
8、时，侦查员要主动的攻出去从办公室、讯问室走出去，通过技术手段的侦查来收集案件的线索，确立侦查的目标方向，这样会使案件的侦破率、防止翻供、定罪率得到大幅提高。例如按照严格的法律程序规定下对有重大嫌疑的被调查人进行监听、跟踪，让口供成为印证物证、电子数据的环节，再如在讯问中使用测谎仪的机器来辅助口供真实性的认定。这样即使案件中出现了非法证据排除问题也不会影响到案子的定性。同时技术化的使用要求侦查员积极的去学习技侦相关仪器的使用方法，并在实践中有针对性的制定技术仪器的使用预案。 （二）完善讯问学习体系 进可攻，退可守，中场要起着承接串联的作用。行、受贿案件的侦破，在技术侦查手段完善之前，还是要依靠传
9、统的讯问为主的模式。即使日后实现了侦查手段的多样性，口供作为重要的言词证据依然有其不可替代的地位。讯问制度的改革，一方面在于侦查员办案实践的积累、另一方面更为关键的在于侦查机关对侦查经验自上而下的交流，统一的5模拟实战培训和典型的成功讯问技巧案例指导。这样做的好处在于不仅提高了检察队伍整体的讯问水平，同时还能应对侦查员出庭的棘手环节，加强侦查部门和起诉部门的沟通，打破检察院内部门条块化分割严重的格局，真正实现对检察长负责的领导体制。还可以新入院的年轻同志快速的进入办案角色，带来办案积极性和活力。总之，只有建立起科学的讯问学习体系才能更好地保证办案的整体性。 （三）优化绩效考核机制 纵览考核机制
10、，其仅对案件进行一类案件、二类案件、三类案件质量上的区分，但对如何能达到精品案件只有一个纲领性的目标指引，并且这种指引是考虑办案程序、法律、社会效果的宏观层面，实际可操作性不强。保持阵型，后防就不能脱节。要想构建精密的讯问模式，必须有一个细致的绩效考核模式作为后盾。案件的质量测评首先应当建立在对精品案件的全面分析上，特别是规律总结上；其次精品案件的口供技巧的学习上必须要提出硬性的任务；最后针对非法证据排除规则问题，要完善现行的风险评估机制，把对讯问过程中口供可能遭遇到的“非法”程序问题纳入到评估中，把危险消灭在萌芽阶段；办案中对证据的审核提前到侦查部门、批捕部门，可建立相当于公安机关的“法制部门”的机构，层层把关才能够在侦查中适应与律师争点提前的境遇。
