1、1构筑执法生态体系 扎实推进依法行政摘 要 创造良好的法制生态环境，提升现代化法制水平，这与依法行政的核心是相契合的。为加强和规范的行政执法工作，提高行政效率，本文从行政执法行为的程序性违法问题出发，论证对程序性违法问题建立风险评估机制的意义作用，从而为行政执法部门建章立制避免程序违法风险供述理论依据及方法指导，促使行政部门的执法行为更为合法有效，避免职务犯罪的发生。 关键词 行政执法 程序性违法 风险评估 作者简介：周晓杨，湖州市安吉县人民检察院检察长；蒋正平，湖州市安吉县人民检察院副检察长；王舜源，湖州市安吉县人民检察院预防科科长；程广来，湖州市安吉县人民检察院预防科科员。 中图分类号：D
2、922.1 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2016.10.168 一、建立程序性违法风险评估机制的背景 （一）法律体系现状 迄今为止，我国仍没有一部根本的行政程序法典，现行法律缺少对行政程序全面的规定，对行政执法的规范不够细致。尽管有一些关于行政执法的程序散见于各单行法律、法规之中，如行政许可法规定的许可程序、 治安管理处罚法规定的治安管理处罚程序等，但一些重要的行政执法行为仍然缺乏法定程序规范，行政权的行使在程序上享有过2度的自由裁量权，难以保证程序公正和程序理性。更进一步说，即使行政执法者有足够的职业操守和廉政意识，由于缺乏规范指引，也可能由于业务能力
3、有限、实践经验不足而导致行政行为违法或不当。 （二）执法队伍现状 基层执法环境复杂多变、执法人员素质不高等情况普遍存在，各行政机关、特别是乡镇执法人员的岗位变动性较大，一名执法人员身兼数职或者岗位频繁轮换调动的情况也较多见。虽然行政执法过程具有相通性，但岗位流转过快或身兼数职带来的一个必然后果就是业务不精，主管部门的教育培训跟不上，执法人员对职业的认同感不强，钻研业务的劲头不足。这致使一些行政执法者对行政执法的基本法律依据都没有吃透，更别提对行政执法程序性问题的掌握，在一线执法的过程中，常常因为程序性操作失误，导致行政执法出现程序违法的后果。 （三）行政执法现状 “重实体，轻程序”在行政执法领
4、域表现得比较突出。从各行政执法领域看，主要表现在：一是违反操作步骤，任意减少或增加行政程序。如在行政许可中，行政机关故意增设审批等程序。二是颠倒法定程序，如行政处罚法规定，行政机关在作出行政处罚之前，应当告知当事人有陈述和申辩的权利，在实践中，有的行政机关在作出行政处罚决定的同时或之后才告知当事人有陈述和申辩的权利，这就是颠倒法定程序。三是形式上违法，主要是指具体行政行为没有以法定形式表现出来，此类情形通常表现为一人执法、以口头通知代替书面告知或送达、该回避的没有回避。四是执法方式随意，即行政机关没有按照法定的方式完成，3主要包括：不主动表明行政执法身份，对行政违法行为先处理后取证，不向当事人
5、说明理由，不听取当事人的意见，不告知当事人的权利等等。五是不按时限办理，即行政主体没有在法定期限内完成行政行为，如行政处罚法第 37 条规定，行政机关对先行登记保存的证据，应当在 7 日内及时作出处理决定。此类程序违法现象，轻者导致行政行为有瑕疵、行政行为无效或侵权，重者导致滥用职权、玩忽职守等渎职犯罪现象的发生。 二、建立程序性风险评估机制是践行绿色司法必然要求 （一）规范行政执法程序、建立风险评估机制是实现绿色司法内在价值的应有之义 公正是法治的生命线，绿色司法的价值取向就是追求公平正义，在行政执法工作中切实做到严格规范公正文明执法。行政处罚法、行政许可法相关的执法行为规范较明确，而行政强
6、制、行政监督检查、行政征收等程序立法相对滞后，缺少统一规范，羁束行政行为程序规范工作开展较好，而自由裁量行政行为规范工作相对滞后。行政执法主体在行政执法过程中如何规范、公正的行使自由裁量权，很大程度上受行政执法主体的主观意志影响。建立相应的防范机制，从执法各环节入手，通过制度设置，全程提醒执法人员遵守执法程序细节，促使行政执法人员在具体执法过程中保持警觉，从而对其自由裁量权加以一定程度的限制。 （二）规范行政执法程序、建立风险评估机制是落实绿色司法理性平和的内在要求 随着法治文明的发展进步，行政机关在执法的过程中，应当形成保4护双方权利的思维方式，把理性、规范的绿色司法的要求贯彻落实到执法程序
7、的方方面面，这也是进一步构建行政双方和谐关系、提高行政执法质量的重要举措。表面上，行政机关在行政执法过程中处于主导强势地位，而行政相对人则处于被动弱势地位，容易造成相对人权保障的缺失；实际上，行政执法权作为一种支配权，控制着资源，其本身就是一柄双刃剑，行使的不好不仅会直接损害相对人的合法权益，也会让执法人员因为专业度不够、程序不当等原因受到伤害。 而通过该机制的运行，执法人员在具体执法过程中，可以不断对照程序要求、专业开展执法工作，也能时刻提醒自己注意哪些具体程序易出问题不要犯错，从而进一步规范执法程序，保证行政执法行为的合法合理性，保护行政相对人的合法权益，也保障执法人员自身的合法权益，降低
8、行政机关败诉率。 （三）规范行政执法程序，建立风险防范机制是推进绿色司法文明规范的重要方式 建立风险防范机制，可以促进执法程序的法制化，着力解决具体行政执法行为过程中存在的执法人员重实体轻程序、重结果轻过程、规避或者忽略执法程序、甚至我行我素等不规范问题，行政相对人可以及时了解行政执法工作，对执法机关及执法人员加强监督。同时，可以逐步纠正存在于行政执法主体身上的形式主义代替实际执行、对于规范程序抱着漠视侥幸态度等不良执法观念，确保制度上墙、精神入脑，提早防范上述问题导致的结果不公正、甚至违法结果的发生。 三、行政执法行为程序性违法风险评估机制建设 （一）前期准备工作 5在安吉县检察院的积极推动
9、下，县委县政府联合发布了关于建立行政执法行为程序性违法风险评估机制的实施意见（试行） （下面简称意见 ） 。按照“试点先行，以点带面”的工作思路，逐步在全县所有行政执法部门探索推广。县委办还专门成立安吉县行政执法行为程序性违法风险评估机制工作领导小组，由安吉县委常委、县政法委书记担任组长，县检察院检察长担任副组长，统一领导行政执法行为程序性违法风险评估工作。领导小组下设办公室（设在县政府法制办） ，负责行政执法行为程序性违法风险评估日常工作。各试点单位成立专门内部工作机构，负责落实风险评估工作的各项具体任务。 （二）机制运行 1.运行做法： （1）制作“两张表” ，在源头上预防程序性违法。领导
10、小组专门制作了行政执法行为程序性违法风险评估表 （以下简称评估表 ） ，该表将各执法部门的工作流程分为不同阶段，逐一细化进行规范，具体分执法检查、执法调查、行政处罚、执行和备案四个执法阶段设计。表格依据中华人民共和国行政法 、 行政法规制定程序条例以及各部门业务规章等法律法规，明确各执法阶段可能存在的程序性违法情况、风险程度情况及具体的法律法规依据，将程序性违法风险程度分为低、中、高三个等级。低等级风险可能导致行政行为有瑕疵、中等级风险可能导致行政行为无效或侵权，高等级风险可能导致渎职等职务犯罪。同时，考虑到执法部门可以自查自纠方式避免程序违法，在随意见下发评估表的同时，还下发了行政执法行为程
11、序性违法风险评估自查6表 （以下简称自查表 ） ，要求一线执法人员在执法时每个案件都必须随卷附自查表 ，确保自查到位的同时也更便于各业务部门、法规科、监察室等的监督检查。 （2）设计“一张图” ，在执行中严控程序性违法。为便于一线执法人员理解和规范操作执法程序，各执法单位根据执法流程制定了行政执法行为程序性违法风险预防流程图 （以下简称流程图 ） ，将各业务部门在办理案件的过程中遇到的问题及处理程序以流程图形式加以明确。各部门在具体案件办理过程中通过执法人员随案自查、业务科室每案检查、法规科每月抽查、监察室随时抽查四个环节可对执法行为中发生的中、低等级程序性风险问题进行自行补救。各实施单位还必
12、须定期检查落实情况，发现有程序性失当可能涉及违反行政纪律的行为，及时移送本单位纪检监察部门处理，发现有犯罪线索的，及时移送司法机关处理。每年年终，县检察院会同县委、县政府召开程序性违法预防工作会议，通报督查结果，剖析风险点，提出预防对策。 （3）严把“考核关” ，在结果上引导行政执法程序性。两办联合下发的意见中强调，将行政执法行为程序性违法风险评估机制的贯彻执行情况纳入县法治政府建设和平安考核范围，并作为检查有关单位行政执法案卷质量的评查内容。根据实施单位的制度执行效果、工作开展力度、管理责任落实等情况，县委督查组将分别予以表彰或通报批评，切实发挥考评的正面引导、激励和规范作用。 2.运行成果
13、： 在全县行政执法单位推广程序性违法风险评估机制以来，各部门执7法业务科室及各乡镇一线执法人员根据制度规定，积极开展行政执法行为程序性违法风险评估自查工作，取得了初步成效。 （1）为执法人员提供纠偏保障。以县国土资源局为例，执法人员在各执法阶段共查找出程序性违法行为风险点共计 23 个（其中高危风险点6 个，中等风险点 14 个，低等风险点 3 个） ，并将查找的风险点与法律法规的完成一一对应。2015 年，该局立案查处涉土涉矿违法案件 76 件，都并按照评估机制完成自查工作。监察大队坚持“逢案必查、有险必纠”这一原则，对基层所上报的卷宗，存在未进行评估自查的，发现一起，退回一起。在这样的机制
14、运作下，该局全年办案风险评估到位率 100%，程序到位率 100%。全年无一起诉讼案件，未发生程序性违法行为，并顺利通过省级关于行政处罚案件第三方测评，助力全县创建“平安县” 。 （2）为执法行为提供清晰“路标” 。以县林业局为例，该局依据相关执法依据的规定，对行政执法四个阶段可能出现程序性违法情况进行全面梳理，共梳理出程序风险 27 项，其中检查阶段 2 项，执法调查阶段9 项，行政处罚阶段 9 项，执法备案阶段 7 项。在此基础上，按照实施方案要求制作完成评估表 、 自查表 。在实际执法过程中，林业局政策法规科与监察室每月对局内执法单位执法活动进行暗访，严格审查办结的执法案件自查表 ，以抽
15、查督查形式进一步防范和规避渎职、侵权、执法瑕疵等程序性违法风险发生，成功通过了省市县三级的案卷评审检查，2015 年全年未发生程序性违法行为。 （3）为依法行政提供政策依据。 意见出台后，为执法人员提供了明确、清晰的程序性指导文件，为执法人员抵抗领导压力、避免熟人8说情提供了法律依据，使工作开展的更加顺畅，也进一步加强了执法活动的自身保护。同时，考虑到实际工作中的突发事件，执法人员根据流程图 ，在办理案件过程中碰到的问题，首先对照执法流程，寻找最佳处理路径，然后再结合案件实际情况因势利导，大大提高了工作效率和精确度。 （4）兼顾执法程序和执法效率。行政执法实际工作与群众切身利益息息相关，面临的
16、情况复杂多变，阻力重重，政府部门在耗费大量人力、物力、精力之后，若在执法程序上处置不当或发生违法，一方面要承担较为严重的法律后果，另一方面要面对可能引发的社会问题，或者陷入工作无法推进的困境。而通过建立行政执法程序性违法风险评估机制，使得政府能够按照“两条腿”走路的思路，不仅通过弹性手段推动工作开展，更重要的是在法治思维下，根据法定程序推进工作步骤，使得政府行政行为在法律支撑下，既能规避可能发生的执法风险，又能防范执法工作久拖不决的情况发生，确保政府执法工作的合法性和效率性。 四、机制建设的反思与完善 （一）机制建设过程中发现的问题 1.一线执法人员在思想上足够重视，但是在实践上难以持之以恒：
17、 一方面，机制建设的培训工作在执法实践过程中缺少跟进：制度出台时，八部门对各业务科室、各一线执法人员进行了专门培训，详细地、有侧重地讲解了评估表 、 自查表的使用方法及注意事项。然而，基于基层安全执法队伍的实际情况，仅有这些培训还是远远不够的。有些执法人员没有吃透评估表 ，不能很好地指导实际工作。先立案后调查或9取证后没有及时立案、先裁决后取证、处罚后整改不彻底、自由裁量随意性过大等问题仍然存在。另一方面，一线执法人员长期以来受重实体、轻程序传统思想影响，虽然心里接受了程序执法的重要性，在实践过程中扔有投机取巧、罔顾程序的情况出现：机制在部门、乡镇建立试点后，部分试点单位认为遵照机制流程执法束
18、手束脚，在人力不足的情况下，执法部门仍然更加重视执法的结果和所谓的效率，未认真按照机制的要求开展执法活动。 2.机制建设欠缺信息共享平台， “两执法”平台运行现状不够理想： 行政执法的案例具有较强的借鉴意义，往往可以为其它执法人员提供参考。各级检察机关前些年即着手建立“行政执法与刑事司法衔接平台” （简称“两执法”平台） ，平台的运用能发挥其信息快速全面共享的功能，能为各执法部门程序性执法提供大量案例和参考。但“两执法”平台的实际运行情况并不顺利。一方面部分行政执法人员认为在平台上录入信息增加了工作内容，却没给原来工作带来“方便” ，在“两执法”信息共享平台相关信息的输入上存在录入延迟、不愿录
19、入现象，另一方面少数行政执法人员对该平台的学习不够主动，使用不够积极，运用不够熟练，时常发生录入缺失、录入错误等情况，成为平台信息的录入难问题，并逐渐从特殊现象演变成了普遍现象，最后导致该平台没有真正有效的利用起来。 3.反馈调研有待铺开： 该制度的形成参考了大量法律法规和数据资料，但制度的形成和执行有差别，执行更需要跟踪调查。但该机制试行后，乡镇的反馈不多。10形成这种现象的原因，与该机制规范得较细，考虑得比较全面有关；也与部分乡镇推行慢或推选不彻底，或者发现问题不愿主动提出，觉得机制是“上面”制定的，完善也需要“上面”完善而不愿积极参与其中的惰性思维有关。 （二）完善风险评估机制，着力打造
20、绿色司法品牌 建立和完善风险评估机制是以更高的标准要求行政机关，在文明规范执法上走在前列，形成逐步一种健康文明的“绿色司法”生态。为了更好地适应社会法治发展的新要求，在行政执法工作必须树立绿色司法理念，将文明规范执法的自觉意识融入到行政执法程序当中，营造良好的法治环境，进一步维护社会公平正义，并将其打造成为践行绿色司法的新品牌。 1.继续做好宣传引导工作，有针对性地开展执法实践指导： 一方面，各执法部门要加大对风险评估机制的宣传力度，要在内部报、刊、台、网开设专题专栏，通过动态报道、言论报道、专题报道、简报信息等多种方式，形成全方位、多角度、持续性的宣传报道态势，全面反映各个阶段的该项工作的开展情况。另一方面，各单位要及时向领导小组报送本单位开展活动情况简报。要善于发现和总结有特色、有成效的经验做法，选树一批“零执法风险”的办案典型，进行深度宣传报道，充分发挥典型的示范带动作用。 2.借助信息化手段，强化日常沟通与数据监测工作： 关于做好行政处罚结果信息网上公开有关事项的通知 、 浙江省行政执法与刑事司法衔接工作台账管理规定强调采取信息化手段管理
