1、1关于共同犯罪构成要件的争论与辨析摘 要 相对于单独犯罪，共同犯罪是一种更为复杂的犯罪现象。关于共同犯罪的构成要件理论，目前主要有犯罪共同说和行为共同说，二者主要在成立共同犯罪是否要有意思联络和共同故意上意见相左。本文通过比较分析和举例分析，论证了成立共犯应当要有意思联络和共同故意。为实现对行为人危害行为的正确处罚，建议我国刑事立法以慎刑为主导思想，采用犯罪共同说，不轻易地扩张惩戒范围，将与无刑事责任能力人实施犯罪行为认定为共同犯罪，将共同过失犯罪的行为排除在共同犯罪之外。 关键词 共同犯罪 犯罪共同说 行为共同说 意思联络 共同故意 作者简介：张辰元，中国石化销售有限公司上海石油分公司。 中
2、图分类号：D924 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2016.06.050 一、共同犯罪相关理论学说比较分析 我国刑法将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯， 刑法设立“共同犯罪” ，能够将一些看似独立却彼此联系的犯罪行为视为一个整体，通过对这一犯罪整体社会危害性、对法益侵害的大小的判断做出适当的刑事处罚。相较于单独犯罪， “共犯是实现其构成要件时的方法性类型，是一种修正的构成要件” 。 关于共同犯罪的理论学说，目前主要有犯罪共同说和行为共同说，二者主要在成立共同犯罪是否需要意2思联络和共同故意上各执一词。 （一）犯罪共同说 犯罪共同说认为，犯罪的本质是
3、侵害法益，共同犯罪是二人以上共同对同一法益实施犯罪的侵害，因此，共同犯罪的共同性是犯罪的共同性。共同犯罪关系是二人以上共犯一罪的关系。是否构成共同犯罪，应以客观的犯罪事实为考察基础。 犯罪共同说分为完全共同说和部分共同说，完全共同说要求在同一罪名下才能成立共犯，而部分共同说则认为犯罪过程只要有部分重叠，就能在此重叠部分成立共犯。 （二）行为共同说 行为共同说认为共同犯罪人实施共同犯罪不需要有共同的故意，只要实施了共同的犯罪行为，并能从中达成各自的目的，便能成立共同犯罪。其观点理论基础认为共同犯罪是行为人各自危险性格的表现，而这危害社会的性格应当承担刑事责任。 基于行为共同说的理论基础，构成共犯
4、并不一定要求各犯罪人之间有共同故意和主观意思联络。 二、关于共同犯罪构成要件的争论与分析 （一）行为人构成共同犯罪是否要有意思联络 先举个例子，甲偷窃了丙的刀，乙用这把刀把丙杀了。假设甲和乙没有意思联络。那么，甲和乙应该根据其各自行为分别定罪，甲可能构成盗窃，乙可能构成故意杀人。再如，甲和乙共谋杀丙，甲偷刀，乙实施杀害。此时，甲乙便是故意杀人罪的共犯。在上述二例中，看似甲和乙的行为没变，仅只是有无意思联络的不同，便造成了结果的不同。 意思联络是指共同致害人之间是否达成合意，是否有计划有目的实3行“共同”犯罪行为。关于意思联络的定义，学术界主要有以下几种观点：其一，为共同犯罪人通过明示或者暗示表
5、示愿意共同来实施犯罪，仅指共同犯罪人间有共同犯罪的意向。其二，意共同犯罪人取得犯罪活动内部一致性的前提，因此，所谓意思联络，不仅需要共同犯罪人具有主观犯意，而且还必须对犯意相互疏通，达成一致。其三，共同犯罪人将犯意传递反馈的过程，犯罪人将自己的犯意传递给其他人，其他共同犯罪人再将自己的意思反馈，从而达成共同的犯罪合意。其四，共同犯罪人认识到自己不是孤立地在实施犯罪，有其他人一同实施犯罪，并且犯罪人对自己的犯罪行为所引起的危害结果也能有较明确的认识。 上述观点都表达了意思联络是共同犯罪人主观犯意的思想联系，使共同犯罪人能够认识到彼此是一同在实施犯罪。笔者认为，意思联络是行为人之间沟通、思想联系。
6、意思联络应该是一种行为。通过意思联络，使得犯罪人的故意有统一的可能性，意思联络是共同故意的前提。当然有意思联络未必会使得犯罪人之间达成统一的犯罪故意，因为可能存在彼此意图的误解等情况。 那么，在共同犯罪中是否一定需要具备意思联络呢？这也是认可不认可片面共犯的关键。再举个例子，甲看到乙拿着刀追丙，以为乙要杀丙，甲也想杀丙，于是把丙逃跑路中的门给锁了，结果丙被乙追上杀了。此案中，甲和乙有没有意思联络呢？根据意思联络的定义，甲和乙彼此没有联系，甲通过分析乙的行为得出了乙的行为目的，不存在意思联络。行为共同说认为，如果必须要有意思联络才能成立共同犯罪，那么在本例中就无法给甲的锁门行为定罪，但是甲的锁门
7、行为确实帮助到了乙，4是整个犯罪过程中重要的一环。那么由此看来，应当认定共同犯罪不一定需要具备意思联络，是否有共同行为仍是构成共同犯罪的关键，而意思联络只是共同行为的一部分，有其他共同行为时也能成立共同犯罪。笔者认为，即使不把甲看作是共犯，也能给甲的行为定罪。如果将上例中的乙替换成一条恶犬，甲利用恶犬杀人应该是间接正犯。甲利用他人的杀人行为与利用恶犬杀人的行为本质并无不同，既然如此，本例中其地位应当也相当于正犯的地位。但是会有人提出，甲未亲自实施杀人的着手行为，只是实施了锁门这一“合法”行为，即使处罚也应该按照帮助犯处罚。对此，笔者有不同的看法，固然甲的行为看似无足轻重，其实他实施的是整个杀人
8、过程中的关键一环，没有这个行为，乙的杀人行为未必能成功，而有了甲的行为，造成了丙的必死局面，可以说甲的行为给丙生的希望关上了门，理应按照正犯处理。综上所述，笔者认为成立共犯应当要有意思联络。没有意思联络的共同犯罪行为不能成立共犯，应当根据主观及客观情况进行分析后分别对各行为人做出处理。 （二）行为人构成共同犯罪是否要有共同故意 根据我国刑法第 25 条第一款规定，共同犯罪指两人以上共同故意犯罪。可见，我国刑法认为共同犯罪必须要具有共同故意。但行为共同说认为，要以共同故意为前提，有时很难达到惩罚犯罪的目的。比较典型的一个例子是，甲和乙一起预谋用枪射击丙，开枪之后致丙死亡，甲有杀丙的故意，乙有伤害
9、的故意。根据通说，甲对丙是杀害的故意，乙对丙是伤害的故意，两者故意的内容不同，因此不算是共同犯罪，应该根据各自的行为分别定罪。将此例引申，假设是甲的子弹导致丙死5亡，乙未射中，那么甲成立故意杀人，乙成立故意伤害未遂。这个结果看似合理实则不然，因为当甲乙都是故意伤害的故意下，乙需要承担故意伤害致死的罪名，但是当两人故意内容不同时，仅仅是故意伤害未遂，乙需承担的后果要取决于甲的故意。再假设，是乙的子弹导致丙死亡，甲未射中，根据通说甲承担故意杀人未遂，乙承担故意伤害致人死亡。但是，若甲乙都是伤害故意，甲需要承担故意伤害致死的后果，但现在恶意更深却承担更轻的刑罚。 再则，当丙只中一弹，但无法确定来源时
10、，甲构成故意杀人未遂，乙构成故意伤害未遂，无人承担丙死亡的罪责，但是当甲乙共同故意伤害下，可以很清楚地判别，甲乙均需承担故意伤害致死的死亡结果。一样的行为只是是否共同故意的不同便带了不同的后果，这显然是不可取的。通过上述案例，行为共同说认为如果共同犯罪需要有共同故意，那么有些案件的结果处罚会带来不公。况且，故意是主观内容，较难查证，比如实践中数人激奋而起，很难断定他们的故意内容，只能通过他们各自的表述来判断。而根据行为共同说，甲和乙虽然故意的内容不同，但是毫无疑问，他们共同实施了伤害行为，由此甲构成故意杀人罪的共同正犯，乙成立故意伤害致死罪的共同正犯。因此，共同故意并非是共同犯罪的必备要件。
11、对此，笔者比较认同部分犯罪共同说，甲乙应当只在共同故意的部分承担共同责任，成立共犯是需要有共同故意的。比如，甲乙基于共同伤害的故意殴打丙，打完甲临时起意把丙杀了，乙来不及阻止。对于甲的杀人故意，乙是始料未及的，如果让乙承担甲故意杀人的后果显然对乙有失公平。同样的，当甲乙说好共同伤害，结果甲实施了故意杀人，6对此，乙对超出共同故意部分也不应负责。本案中，若是乙伤害丙使其死亡的，甲乙应该在故意伤害致死范围内成立共同犯罪，如果是甲的行为致丙死亡，那么甲乙在共同伤害下成立共犯，甲单独成立故意杀人，当无法查清死亡来源时，应按照“部分实行全部责任”原则 ，甲乙应共同承担故意伤害致死责任。况且，共同故意与相
12、同故意概念不同，前文说过，共同故意是经过意思联络后产生的，共同故意的危害性应该大于两个未经意思联络的相同故意相加。因此，当甲乙在共同故意下承担的刑法责任更重也是可以理解的。对于故意是主观内容较难查证，这点应当不是在理论中所应讨论的，犯罪人的主观本就难查，不论是在单独犯罪中还是在共同犯罪中，这并不是支持行为共同说的理由。且行为共同说只看犯罪人客观行为而将主观因素完全排除，也违背了犯罪构成要件理论。 三、无刑事责任能力人能否构成共同犯罪人 举个例子，15 周岁的甲欲窃取他人财物，请 16 周岁的乙帮忙转移他人注意。此案中二人是否构成共同犯罪呢？通说认为，15 周岁甲虽有盗窃行为，但其缺乏刑事责任能
13、力，甲不构成盗窃罪。那么，作为正犯的甲不构成盗窃，则起帮助作用的乙也不构成共同犯罪，乙明明实施了犯罪行为，却不能苛责。但若是甲 16 岁，乙便构成盗窃罪的共犯。同样的行为，仅因帮助的人年龄不同而产生不同的法律认定后果。这样的结论让一般大众较难接受，显然将甲和乙看成共同盗窃共犯，对甲因其未到刑事责任年龄不予处罚，对乙按照盗窃罪帮助犯处罚比较合理。 再如，甲被绑匪绑架，绑匪要其打电话给家人出钱赎人，甲家里没7钱也借不到钱。绑匪便用刀逼迫甲，甲无奈之下便让其儿子偷钱赎他，他儿子就实施了盗窃。此案中，甲的儿子构成盗窃罪，甲是教唆犯，但甲是被胁从的，应该减轻处罚。但是，如果甲的儿子是不满 16 周岁的未
14、成年人，此时根据通说，甲成为间接正犯，而且教唆了不满 18 岁的人犯罪还应加重处罚。对于把无刑事责任能力人看做相当于工具的地位，教唆其犯罪相当于使用工具犯罪，这一观点正确与否还有待探讨。但是，将与无刑事责任能力人实施犯罪行为也认定为共同犯罪，有时能更正确地对行为人的危害行为做出处罚。 四、至少一方为过失能否构成共同犯罪 我国刑法规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。有学者认为，行为共同说可能扩大了共同犯罪的认定范围，因而不适宜采用行为共同说作为判断共同犯罪的理论依据。最典型的例子是，根据行为共同说理论，可能存
15、在共同过失行为被判定为共同犯罪。例如，甲乙二人欲一起打猎，在树林里看到有东西在动，误以为是猎物，遂一起开枪将其射杀，结果发现不是猎物而是人，甲乙两人应该是构成过失杀人，根据行为共同说，他们的行为毫无疑问是共同行为，应当属于共同犯罪。对此，行为共同说的解释为，如果不定为共同犯罪，当死亡人伤害来源只是其中一人且无法判定时，甲乙只能是未遂犯，而对于过失未遂犯是不能处罚的。 笔者认为，过失犯行为人主观上对危害结果的发生是持否定态度心理，他们根本就不希望犯罪结果的发生，其本身对犯罪不存在恶意，上8例中，甲乙二人认为其在射击时，其行为是合法的共同行为。行为共同说认为，不按照共同犯罪处理会造成无人对死者的死
16、亡负责。然而，根据案情，当死者因中一弹死亡无法判定由谁射中时，甲乙二人应该只有其中一人要对死者的死亡负责，按照共同犯罪处理，同样会加重其中另一人所应承担的责任。行为共同说确实存在着扩大共同犯罪的范围以及加重行为人责任的可能，并不利于人权的保障。而且共同过失犯罪行为的社会危害性远未及得上共同故意犯罪行为的社会危害性，甚至比不上单独故意犯罪的危害性。从设立共同犯罪概念是为了处罚相比单独犯罪更大的社会危害性来讲，将共同过失犯罪的行为归为共同犯罪有些不妥。五、结语 虽然行为共同说是为了能够更好地保护社会法益，避免有些犯罪行为逃脱法律制裁，但是其在认定共犯时可能造成的扩大影响不容忽视。同时，若采用行为共同说，可能会导致日后与他人偶然有共同行为却遇上对方想要实施犯罪，最后被视为共犯等类似现象发生的可能性。为此，建议我国刑事立法以慎刑为主导思想，采用犯罪共同说，不轻易地扩张惩戒范围。 注释： 日小野清一郎著.王泰译.犯罪构成要件理论.中国人民公安大学出版社.1991.83. 陈兴良.共同犯罪论.现代法学.2001（3）.48. 日牧野英一.刑事法思想研究.中国方正出版社.1999.86. 9邵维国.论共同犯罪人的意思联络.大连海事大学学报（社会科学版）.2003（3）.10. 张明楷.共同犯罪的认定方法.法学研究.2014（3）.5.
