1、1行政不作为的国家赔偿责任研究摘 要 2015 年最高院颁发行政不作为的十大典型案例，明确将行政不作为纳入到现有的国家赔偿范围内。本文以日本、我国台湾地区、内地三地的司法案件为分析对象，理论联系实践，重点研究行政不作为的构成要件以及行政不作为的国家赔偿的构成要件。 关键词 行政不作为 国家赔偿 判断标准 中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2016.10.027 一、问题的提出 2015 年 1 月份，最高法首次发布十大行政不作为典型案例，推动贯彻落实中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定中提出“坚决纠正不作为”的有力举措，值得
2、褒奖。从十大典型案件可以看出，行政不作为不仅明确纳入行政诉讼的受案范围，其次，如果符合国家赔偿法中“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的。 ”那么相对人也可因此获得国家赔偿。现实生活中，当事人向法院状告行政机关不作为的案件不胜枚举，附带行政赔偿的案件也很多，但是胜诉和得到赔偿的案件很少，并不是法院审判不公，而是说很多案件并不符合行政不作为的构成要件。其次，即使符合行政不作为的构成要件，也不一定符合国家赔偿的构成要件。所以笔者准备从两大部分构件此文。第一，行政不2作为的构成要件。第二，行政不作为获得国家赔偿的要件。 二 、行政不作为的
3、构成要件 行政不作为违法是指行政主体（及其工作人员）有积极实施法定行政作为的义务， 并且能够履行而未履行（包括没有正确履行）的状态。根据上述的定义，我们可以看出行政不作为具有两个主要构成部分： （一）行政主体具有现实的作为义务 现实是与抽象相对的。行政诉讼的受案范围规定，相对人必须与被诉的行政行为存在直接的利害关系。抽象的行政作为义务是“法律规范层面上的作为义务” 。现实的作为义务就是行政行为所必须具备的条件已经成熟，行政机关必须作为。 （二）行政机关能够履行而未履行 这一要件也包含以下一个内容。首先，行政机关能够预见而未预见。在一般情况下，行政机关仅被要求对于具体危险可能产生预见的能力和权限
4、。即法官必须根据案件当时的事实状况和行政机关的认识程度等来认定行政机关对于该危险是否具有预见的可能性。以一个案例来阐述法官是如何判断预见性的。在新疆吐尔逊阿斯办尼尔与额敏县公安局行政不作为行政赔偿一案中，2006 年 1 月 26 日晚，申请再审人酒后在朋友巴依尔合家吵闹，巴依尔合妻子当日晚 11 时 30 分打电话给派出所报警，派出所二名干警赶到巴依尔合家，经现场询问、调查未发现申请人有违法行为，后被申请人的出警人员将申请人从巴依尔合家带出来后在公路上与申请人分手。第二天早晨，巴依尔合?巴尔金木发现申请人趴在自家的库房门口，双腿朝外冻伤。本案的争议焦点即是警察是否可以预见如3果其不送再审人回
5、家，贝尔金是否会有冻伤的危险。最后高级法院认为本案中，根据申请人吐尔逊喝完酒后在巴依尔合家中又唱又跳的表现，申请人吐尔逊明显并非完全清醒的状态。被申请人额敏县公安局应当预见到寒冬深夜酒后一人行走可能遇到危险，却未全面履行其保护公民人身安全的职责，未对申请人采取保护性措施进行约束至酒醒，该行为构成行政不作为。此处法院判断警察是否可以预见的事实基础是当时的天气情况以及对受害者喝酒后的反应，从而认定警察具有将受害者送回家的义务。 （三）行政机关具有避免危害发生的可能性 行政机关避免危害发生的可能性是指行政机关行使职权，并且在采取措施后可以避免损害发生避免的可能性是指，首先是行政机关具有该项职权，其次
6、，采取职权后能够避免危害的发生或者继续扩大。在探讨这个构成要件的时候，行政机关若要摆脱行政不作为的嫌疑，必须要证明在其能力范围内，即使采取了必要措施，也无法避免损害的发生。案例分析：2004 年 11 月 12 日，在海口至三亚东线高速公路上发生一起交通事故，一辆大货车上的送货员韩某被冲撞到路边护栏上，紧紧地卡在了高速公路护栏和大卡车之间。大约 15 分钟后，海南省万宁市交警大队交警和万宁市人民医院 120 急救中心的医护人员先后到达现场实施抢救。但是 1 个多小时后，被夹在大货车和护栏之间的韩某仍然死在了事故现场。虽然法院最后判定交通部门不构成不作为，但是此案仍然值得人们反思。原告当时提出民
7、警可以卸下出事大卡车的脚踏板。全部卸下脚踏板上的四颗螺丝也就 12 分左右的时间，而且一般来说随车都会备有工具。4而当时出勤的民警说，他们那天没有携带工具到现场，而且他们认为车祸现场没有拆卸螺丝的空间，因此这种方法并不可行。那么请问派出所派人送去工具不就能解决问题了吗？其次，韩某的单位以及家人认为，出勤民警当时发现拯救车拉不开出事货车的时候，应该立即通知当地消防队到场营救，而且消防队员出警迅速，不像大吊车那么缓慢。从上文所提出的理论来分析，民警可以采取的措施非常多，但是民警只叫了吊车，且在等吊车来的一个半小时内完全可以采取其他措施来挽救当事人的生命，却没有任何行动，应该构成行政不作为。 三、行
8、政不作为构成国家赔偿的要件 根据国家赔偿法的相关条文，学者公认的获得国家赔偿的四个要件，一是侵权行为的实施主体必须是国际安机关或者其工作人员以及法律、法规授权的组织。二是必须存在侵权行为，而在本文中即是指行政不作为的违法行为。三是损害要件，即国家机关及其工作人员在实施了行政不作为的行为后，对当事人的合法权益造成了现实的损害。四是行政不作为与损害结果之间不存在因果关系。主体要件不是本文讨论的重点，而行政不作为的构成要件在上文已经讨论过，文章的第三部分将重点结合我国以及台湾日本的相关案例，讨论损害要件以及因果关系问题。 （一） 因果关系的认定 因果关系的学说非常多，有“重要条件说” 、 “相当因果
9、关系说” 、“条件说”等等。因果关系的认定也非常困难，很多时候取决于案发时的情况以及法官的认知判断，笔者还是更倾向于条件说。行政不作为对5损害结果来说是一种必要条件，行政不作为并不一定导致损害的发生，但是没有行政不作为，该特定损害不会发生或者扩大。因果关系的判断在国内外的案例中非常常见，笔者列举一个台湾地区近几年非常有典型性的案例，通过案例来分析，究竟如何判断因果关系。案例分析：2011年 6 月，在台北学生危险姿势跳水赔偿中，原在台北市某国中担任游泳队员的林姓学生，民国 96 年 8 月参加全国游泳分龄赛前，在校内接受赛前训练。但林姓学生趁指导老师回办公室拿计时器时，以双手扣背、向后高举的危险姿势跳水，还向同学高喊你看我跳。台湾地区高等法院审理时，合议庭认为，若指导老师当时未离开泳池，在现场全程监督，学生应不敢以错误的危险方式跳水，认定老师不在场有过失，与学生受伤有因果关系。但是老师的离开不是学生发生危险的主要原因。所以最后高原合议庭最后认定，学生以危险姿势跳水导致瘫痪也存在过失，所以学校最后承担 30%的赔偿。
