1、1合同诈骗罪的理性思考与立法完善摘 要 本论文较为深入地分析了合同诈骗罪的发展脉络、价值构造以及犯罪界限等问题，并在此基础上对我国当前合同诈骗犯罪的立法方面的完善提出了一定的建议。 关键词 合同诈骗罪 价值 犯罪界限 立法完善 中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2016.07.037 自从 1997 年合同诈骗罪入刑，理论界对合同诈骗罪的探讨层出不穷。本文拟对合同诈骗罪入刑的合理化以及犯罪界限为出发点，对合同诈骗罪的立法完善给出一定的建议，以期促进立法与司法的进一步衔接。 一、发展脉络：从诈欺到合同诈骗罪 （一）合同诈骗罪的历程：一般
2、到特殊 诈欺本是一种古老的罪名。随着法律近代化的发展，中国历史上第一部近代刑法典大清新刑律以诈欺取财罪独设一篇并详细规定了诈欺罪的各种行为方式。新中国成立后，刑法立法步入了新时期。1997 年刑法修订，于第二百六十六条规定了诈骗罪的内容，并在妨害社会管理秩序罪章下的扰乱公共秩序罪一节中新设了合同诈骗罪。 （二）发展特点 1.理性化的思维模式： 刑法是规范犯罪与刑罚的法律。 “刑法理性就是国家在制定和适用刑2法时所表现出来的自觉设定目的、不断寻求合理有效的惩罚方式以及自我克制的特性。 ” 从其发展历程中，我们可以清晰地看到刑法在不断地追求其自身的目的性、合理性以及节制性的理性化。然而在诈骗罪的形
3、式愈发多样化和隐蔽化的今天，合同诈骗罪的立法设定并不能达到预期效果。 2.泛刑化的根深蒂固： 泛刑主义，也称过犯罪化，是指立法者将不必要规定为犯罪并施以刑罚的行为纳入立法中。虽然泛刑主义已被呼声越来越高的轻刑化而湮没，但其在立法以及司法过程中的影响仍旧存在。合同诈骗行为作为一个典型的民刑交叉案件，如何规制和调整是难以达成一致的意见的。 “在司法实践中，民刑交叉案件往往不假思索地被作为犯罪打击处理，然简单粗暴的运用刑法来解决社会纠纷的方式，貌似对刑法进行了及时治理，平复了社会生活的秩序，化解了社会纠纷，实则只是以表面须臾的社会平静掩饰更深层次的矛盾冲突。 ” 二、价值构造：私益到公益的转变 基于
4、刑罚的功能以及社会契约的存在，国家拥有刑法的制定权。就合同诈骗罪入刑的问题，是立法者在综合考虑了社会公共利益和私人利益的前提下从诈骗罪中分离出来的一个特殊罪名。 （一）犯罪化问题 随着刑法部门法的发达，刑罚处罚的根据以及犯罪化的问题日益凸显。就合同诈骗来说，诈骗这一行为对社会以及个人造成的威胁不言而喻，当合同诈骗行为足以达到对个人、社会以至于国家的整体和谐发展3造成危害时，与其相对性的刑法规范就应当进行补充。然而刑法的这一规制应当最大限度地尊重个人自由，国家只应在这一行为造成的社会危害性足以受刑法调整的前提下出面限制。 （二）自由与秩序的选择 “法本来是社会生活的共同规范，一方旨在保障个人利益
5、，一方又旨在维护社会全体利益（公益） 。 ” 自由与秩序的价值选择问题，实质上是作为公法的刑法如何在保护私益和公益之间寻求平衡的问题。 秩序的基础性价值和自由的目的性价值在法益选择上应当是对立统一的。市场经济领域中的合同订立、履行以及责任承担等一系列行为都是个人自由的选择，需要刑法摒弃家长主义并给予公民充分的空间来自我调整；但是当欺诈演变成诈骗，超出充分限度的自由则应当受到国家强制力的制约，从而实现秩序的维护。 （三）市场经济活跃下的隐患 在市场经济高速发展的今天，在涉及经济活动的效率问题的经济纠纷与人类社会相伴相生的今天，经济纠纷的多样性和复杂性决定了纠纷解决机制的多元化和适应性，纠纷非刑法
6、解决机制的缺位与刑法泛化的矛盾愈演愈烈。合同诈骗的行为入罪在一定程度上缓解了纠纷解决机制单一性的困境，但是如何正确甄别入罪的行为，成为合同诈骗罪亟待解决的问题。 综合以上分析，合同诈骗罪入刑是应对市场经济的自由竞争下的反秩序行为的重要手段，是对不断发展变化的社会做出的立法调整。我们不能否定该特殊罪名的积极意义，但其相应领域规制的明确化应当尽快4完善。 三、合同诈骗犯罪界限相关问题 在合同诈骗犯罪案件中， “合同”的认定、与合同欺诈的界限以及合同的效力是容易引起争议的判定点。 （一）合同诈骗罪中的“合同” 合同诈骗罪的犯罪对象是公私财物。在市场经济迅速发展的今天，其犯罪对象不只包括具体的财物，财
7、产性收益、知识产权等也包括在内，其所涉及的范围远远超出了传统意义上“公私财物”的范围。同时，不动产和非法获得的财物也应包括在内。其原因在于：不动产是家庭的主要财产，应把利用虚假的产权凭证骗取他人财物的行为纳入合同诈骗罪的对象；而非法所得物在被非法占有前可能属于个人、集体或国家，利用合同骗取数额较大的该类财物同样不利于市场经济秩序的稳定。 （二）合同欺诈与合同诈骗的界限 合同欺诈与合同诈骗是司法实践中难以界定的行为。合同欺诈的基本构造为：行为人实施欺骗行为对方当事人产生错误认识对方当事人基于此错误认识签订合同；合同诈骗的内部构造为：行为人实施欺骗行为对方当事人产生错误认识对方当事人基于此错误认识
8、签订合同并处分财产行为人取得财产对方当事人财产受到损害。从以上分析可以看出合同诈骗的行为构成比合同欺诈多出两项内容，但是应当注意前者行为的符合同时可以构成合同诈骗的未遂形态。因此，甄别两者的关键不在于行为构成要素多寡，而在于行为人是否有依合同取得对方当事人财产而使对方当事人受损的主观心理。因而，构成合同5诈骗必然构成合同欺诈，合同欺诈行为不一定是合同诈骗，两者是包含与被包含的关系。就合同欺诈与合同诈骗行为的具体判断而言，犯罪构成要件的符合与否是标准之一；当“以非法占有为目的”的主观认定难以达到法官自由心证的准则时，社会危害性的判断是形成二者分歧的核心。陈兴良教授肯定了社会危害性的出罪功能，指出
9、犯罪构成只具备形式审查的作用，在特定行为的入罪方面需进行社会危害性的实质判断，有利于保障人权、促进市场经济自由竞争、稳定发展。 尽管社会危害性的判断仍难以逃脱主观因素的影响，但是在刑法谦抑性的特质下，刑法的最后保障功能可以作为判别的圭臬。 （三）涉案合同的效力 对于涉案合同的效力问题，司法实践中一般对此持“当然无效论” ，其法理依据在于侵犯国家利益说。对这一观点的讨论，首先应当认识到合同欺诈侵犯了权利人的债权，合同诈骗侵犯了权利人的财产所有权：意味着前者应当受到民法的调整，后者应受到刑法的规制，二者并行不悖。 “民法刑法化”与“刑法民法化”都是背离罪刑法定原则的。是以合同的效力问题，应当由民法
10、上的具体规则进行判断，刑法不能越俎代庖对合同进行无效判定，紊乱民法与刑法的个案适用。其次， “犯罪行为侵犯了国家利益”这一理论并不意味着作为犯罪手段的合同也必然侵犯了国家、社会公共利益。在该罪判定中，刑法否定的是虚构事实、隐瞒真相的行为手段，并不否定合同本身。针对合同诈骗行为，合同效力应当从合同本身出发，只有法律被动认定并且该合同确实损害了国家利益的情况下才能判定合同无效，否则会陷入法律自动干预从而侵犯合同自由的境地。 6四、合同诈骗罪的立法完善 从以上分析来看，合同诈骗罪的立法仍存在部分需要完善的地方，重点集中在以下几个方面： （一）明确合同诈骗罪中的“其他方法” 我国刑法关于合同诈骗罪制定
11、了兜底性条款“以其他方法骗取对方当事人财物” 。该条款旨在最大限度保护公私财产及维护市场经济秩序，但是该概括性条款的漏洞也是显而易见的：司法实践中关于其标准的认定存在着不一的局面，从而导致同案不同判以及法官滥用职权的情况存在。经济犯罪的复杂程度和手段方式千变万化，客观的现实要求立法者在制定法律时要留有余地。问题的关键在于如何防止这类兜底性条款在司法实践中被扩用的可能性。需要在实践中及时归纳总结，通过有关立法或司法解释对其进行适当补充。 （二）明确合同诈骗罪包括口头合同诈骗 合同法第十条规定，合同形式包括口头合同，其效力等同于书面合同的效力。因此，在合同诈骗罪中的合同不应局限于书面合同。经济合同
12、的形式随着市场经济的发展而日益多样化，不能仅局限于经济合同中的书面合同，口头合同以及电子合同也应当作为合同形式的一种。不能因为根据交易习惯而未订立书面合同从而否定双方订立合同的合意，从而不认定为合同诈骗。即使这类非书面形式合同在实践中难以认定，但是基于相关法学理论的发展以及司法解释的出台可以有效规避该类情况发生，从而限制国家刑罚权，把权力关进笼子里。如若单纯地以书面合同作为认定合同诈骗罪中“合同”的认定，则不利于我国司法完善和7稳定发展。 （三）完善“以非法占有为目的”的规定 刑法上通说认为，非法占有是指“不是指行为人仅以非法占有取得占有权利满足，而是通过非法占有，取得被占有财产的使用权、收益
13、权和处分权，从而改变财产的所有权，使财产的所有人在事实上永久、完全地丧失财产的所有权。 ” 然而在实践中合同诈骗行为人在欺骗他人从而基于错误认识给付财物时，其追求的目的可能是很复杂的。行为人可能并未存在非法占有的目的行为，但通过合同骗得资金从事营利活动，从中牟取额外的利益。类似这样的行为并不好认定其存在“非法占有”的目的，如果仅仅把“以非法占有的目的”作为合同诈骗罪的主观认定标准，就会造成以牟取非法利益为目的的合同诈骗犯罪嫌疑人得不到应有的惩戒。 由于我国市场机制的运作基础不完善，有关法律仍然存在着一些漏洞，合同诈骗罪的发案量呈上升趋势。现实生活中合同诈骗的方式复杂性，法律条文的概括抽象性，司法人员审案水平的高低等，这些因素都使合同诈骗罪的正确认定存在很大难度。所以，研究合同诈骗罪，从司法实践中总结经验完善法律条文，具有很大的现实意义。 注释： 张智辉.刑法理性论.北京：北京大学出版社.2006.35. 李永升、朱建华主编.历史变革中的刑法新思维：董鑫教授九十华诞祝贺文集.北京：法律出版社.2015.142. 王磊.选择宪法.北京：北京大学出版社.2003.14. 8陈兴良.社会危害性理论：进一步的批判性清理.中国法学.2006（4）. 叶名怡.涉合同诈骗的民法规制.中国法学.2012（1）.131. 刘明样.财产罪比较研究.北京：中国政法人学出版社.2001.289.
