1、1互联网众筹融资模式的法律风险及规制路径初探摘 要 众筹融资是一种以网络为媒介的新型融资模式，目的是实现有效的资金供给与需求的高效匹配，是金融包容性提高的一种有益表现。但是众筹法律法规的不完善和监管的缺位，这种新型融资模式还徘徊在法律的边缘。如此，在准确掌握我国互联网众筹融资模式的定义及类型的基础上，考察当前互联网众筹融资模式本身面临的法律风险，思考如何完善互联网众筹融资模式的制度建设用以规制面临的法律风险是本文研究的重点。 关键词 众筹融资模式 法律风险 规制路径 作者简介：何静，西南政法大学。 中图分类号：D922.28 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.
2、2016.11.186 顾名思义，众筹是指融资一方通过网络集中多笔来自公众的小额资金用来进行某个活动或开展项目的一种新型融资形式。我国的众筹融资与国外相比起步较晚，但近几年网络技术的不断进步以及社会投资需求的增多，使得众筹平台井喷式出现。然而，现阶段由于制度的不健全以及金融监管的不到位等原因使得众筹融资模式徘徊在法律的灰色地带，处之不慎就会触碰法律的高压线。那么，对互联网众筹模式的类型有一个清晰明确的认识，是我们继续开展研究的前提。 一、互联网众筹融资模式的类型 2众筹融资模式是互联网金融的发展模式中重要的组成部分。我国的首个互联网众筹网点于 2011 年在北京正式上线，目前为止，我国已有近十
3、家众筹网点，这些众筹网点有各自的功能和独特的特征 。我国互联网众筹网点主要分为四种类型：第一类，以点名时间为代表，宣传和预售我国企业创新出的新型产品是其主要功能。第二类，以淘梦网为代表，专注于微电影拍摄、音乐拍摄与录制等人文艺术类项目。第三类，是以追梦网为代表，为我国公益项目进行集资的。第四类，以天使汇为代表的为我国的创业项目进行投资的众筹网点。同时，根据项目发起人对投资者不同的回报方式，互联网众筹融资对投资者的回报主要有四种方式，即实物、捐赠、债券和股权。目前，我国主要以股权和实物的回馈作为互联网融资众筹对投资者的主要回报方式。 二、互联网众筹融资面临的法律风险 （一） 众筹融资平台可能面临
4、的法律风险 作为金融创新工具的众筹平台，在一定程度上为中小企业和个人解决融资问题的同时，也拓宽了民间资本的投资渠道，使民间的沉淀资金有了更加广泛的流动性，符合市场及企业对高效益、高收益的需求。我国的众筹平台目前的发展模式有两种：其一是如“拍拍贷”模式相同的纯信息中介模式。纯信息中介模式的众筹平台的本质是中介机构，不会在平台中形成资金交易。其资金主要在第三方金融机构进行托管，得到了我国监管层的一定认可，因此，纯信息中介模式的众筹平台并不具备刑法风险 。另一种众筹融资平台是以“平安陆金所”为主的准金融机构模式。准金融机构模式的一个显著特点就是将其自身的资质作为借款人3的担保，实时参与到融资的交易过
5、程中，直接在平台中实现资金交易。 （二） 融资人本身可能面临的法律风险 需要融资的人在平台公开发布投资标的进行募集资金，很容易涉嫌非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪 。最高法 2010 年颁布的关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释第 1 条明确规定了非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的构成要件，构成非法吸收公共存款罪需要满足四个特征，即：公开性、非法性、社会性（对象不特定性） 、利诱性（回报性） 。公开性与社会性的认定实际上成为借贷形式而对方众筹与股权众筹很难避开的法律难题。考虑到我国对借贷众筹没有明确的立法界定，区别两者差别的重点就在利诱性上。而股权众筹为了其本身向不特定对象发行股
6、份避开刑事法律风险，而采取新的策略和方式，即将保守与创新相结合，将线上与线下相结合。这就要求投资人进行实名认证，并在此基础上，要求投资人在特定的范围内被限定，在采用一对一单谈方式结束以后，以合伙基金的方式进行股权的投入。然而，此种变通方式仍然是权宜之计，众筹和对公众存款进行非法吸收二者之间的边界早已模糊 。也可以说，众筹的特点实质上与非法吸收公众存款的特点非常近似。 （三）实物回报众筹融资模式面临的法律风险 实物回报众筹融资模式面临的主要法律风险在于与非法集资的界限较为模糊。为了在吸引投资的同时，规避法律风险，我国各个众筹网站的主页都有关于自身性质的相关说明。如，对时间点明，做出众筹融资模式的
7、行为与非法集资不同，并说明理由等，我国各个众筹网站视网友4注册项目发起人的项目这一行为不是投资，而是购买。然而，互联网众筹融资偷换概念的声明，并不能消除其具备非法集资的嫌疑。集体出资是众筹的概念，集体购买则与众筹行为无关 。我国刑法第 176 条明确规定禁止向单位及个人等社会公众对非法筹集资金。向不特定社会公众非法吸收或变相吸收其存款的行为将构成非法集资罪。项目发起人要想吸引网友对自己的项目出资，就必须给予出资网友相应的回报。公益项目除外。以产品代替货币等法律明令禁止的融资形式是不被法律允许的。但是我国法律并未对变相吸收公众存款的行为构成要件进行明确规定，而是由我国最高人民法院对承诺回报和回报
8、所采用的形式进行扩大解释及补充。但是，从司法解释中可以看出，任何形式的回报都是不被允许的。因此，我国众筹融资的实物回报模式存在违法的嫌疑。 （四）股权回报众筹融资模式面临的法律风险 股权回报众筹融资回报模式一样面临着法律风险。我国相关法律目前规定，采用股权回报众筹融资模式的项目人数是受限制的，其特定对象是指在注册的前提下，被筛选出来，比如天使汇。限制股东的数量，使其保持在 200 人以内，这种股票发行方式属于未公开发行方式。当发行股票的对象为非特定对象时，或者股票发行期间的特定对象在 200 人以上，这种发行方式为公开发行。如果采用公开发行股票的方式，要求各个发行主体满足证券法的相关规定。此外
9、，如果采取向社会发行的方式为公开发行方式，如公告、短信、电话、网络等，在这种情况下，虽然特定对象在 200 人以下，也在股票公开发行允许的范围内。如果众筹平台向社会公众公示融资项目，将本身并不属于特定对象的人们吸引5到投资者的行列中，就涉嫌向社会公众非法转让股票罪。在我国刑法的第 179 条规定中，对公司股票和企业债券进行擅自发行是违法的。但是，股权回收众筹的融资模式与擅自发行股票罪最为接近 。 三、互联网融资模式的法律风险的规制路径 （一）多元化网络融资平台，明确监管部门职责 目前，我国对网络融资平台采取的态度是禁止担保， 互联网融资行业发展指导意见 （2015）里也表明，借贷平台，如 P2
10、P，只允许提供给借贷双方直接借贷信息服务，而不准向其提供增信服务。在网络融资平台的运营中，美国的 Prosper 平台和 Lending Club 平台，英国的 Zopa平台取得了不错的成绩。其中，美国 Prosper 平台的性质为单纯借贷中介平台，佣金以借款的数额、借款的期限和新款人的信用等级为标准。Lend Club 平台在中介平台的基础上，充当担保人、利率制定人和联合追款人等角色。英国的 Zopa 平台是一个复合型中介，集众多角色于一体，采取与借款人签订法律合同，强制每月还款的方式，降低承担的风险。因此，我国网络融资平台在确定法律定位时，全面禁止提供担保的规定效果并不理想，网络融资平台仅
11、仅只是中介平台这一定位，在一定程度上降低了投资者对网络融资的信心，不利于从根本上消除网络融资平台运营的风险。我国融资平台要想适应市场的发展，就要对国外网络融资金融平台的运营模式进行借鉴，从而规避互联网融资模式的法律风险。 （二）规定具体的网络融资机制、业务运作机制和退出机制 1.规定网络融资平台准入机制： 我国应针对 P2P 等借贷平台和互联网众筹行业设立相应的自律注册6制度，对注册企业的资金、管理人员素质、技术操作水平和企业内部的控制制度等方面设立严格的要求，从而对行业的规范经营进行引导。准入机制的引入能够有效控制网络融资平台的质量水平，规范网络融资平台的运行操作，提振投资者的信心。 2.网
12、络融资平台业务运营机制： 首先，要执行强制信息披露机制，对投资者的相关信息加强保护。美国在对互联网融资模式的监管过程中，坚持强调信息披露，要求金融机构对信息披露和存在风险提供真实、全面的提示。例如，在面对 SEC持续要求信息披露的情况下，以 P2P 为主的借贷行业采取了格式化表格的披露形式。此种形式可以帮助 P2P 借贷行业简单的生成大量贷款名单。在我国对互联网金融模式的监管体系形成之前，可以借鉴美国 P2P 借贷行业的信息披露制度，从而使金融产品的标准性和透明度得到提高，降低整个互联网金融行业的法律风险。 3.网络融资平台退出机制： 当网络融资平台破产以后，许多投资者担心其本身合法权益无法得
13、到保障。针对网络融资平台的退出情况，我国可以借鉴美国 Prosper Funding 平台的做法。Prosper Funding 平台实现破产隔离的手段是采用新的权证发行主体和新的发行机制。此种手段是对全体投资者提供的保护政策，而不是投资形式。Prosper Funding 平台运营 P2P 借贷行业的主要机构有两个。Prosper Funding 平台根据 ESC 的要求。设立了董事会和理事会，其中两名董事会成员与 Prosper Funding 平台并不属于附属关系。因此，当网络金融破产以后，会通过 Prosper Funding 平台继续贷7款与还款。Prosper Funding 平台
14、破产隔离制度的推出，保障了投资者的权益。 四、结语 在如今网络金融的浪潮面前，法律不应该成为扼杀网络金融创新的刽子手，而应该为网络金融创新，防范网络金融风险保驾护航。但是我们应该也认识到，刑法作为社会的最后一个防线，却不是最有效的防线，我们要不断创新和健全众筹融资的法律法规，以填补股权众筹的法律空缺及监管的缺失。 注释： 杨东、刘翔.互联网金融视阀下我国股权众筹法律规制的完善.贵州民族大学学报（哲学社会科学版）.2014（2）.93-97. 李浩东.论我国互联网众筹的问题与对策.华北水利水电大学学报（社会科学版）.2015（6）.86-89. 陶维俊、张玉亭.互联网众筹的刑法规制问题研究.中国检察官.2016（6）.25-28. 王良顺、杨成.互联网金融下融资犯罪与法律规制以 P2P 网贷和众筹为视角.山东警察学院学报.2016（4）.93-99. 刘宪权.论互联网金融刑法规制的“两面性”.法学家.2014（5）.77-91+178. 冯月.互联网众筹融资的法律风险与规制.创新科技.2016（7）.64-66. 参考文献： 81杨东.互联网金融风险规制路径.中国法学.2015（3）. 2杨东.互联网金融的法律规制基于信息工具的视角.中国社会科学.2015（4）. 3刘宪权.互联网金融股权众筹行为刑法规制论.法商研究.2015（6）.
