1、1互联网领域不正当竞争行为的认定理念研究摘 要 传统不正当竞争行为认定中通常强调商业道德标准的符合性以及对互联网经营者利益的优先保护，然而由于互联网技术、互联网竞争行为本身所具有的典型特征，传统不正当竞争行为认定理念受到冲击。本文在对互联网不正当竞争行为认定中所涉三方利益进行梳理的基础上，结合互联网竞争行为的三大特点，对互联网领域不正当竞争行为的认定理念进行了重构，提出以保护互联网领域竞争机制为核心的不正当竞争行为认定理念。 关键词 互联网 不正当竞争行为 商业道德 基金项目：本文系最高人民法院司法调研项目“关于互联网领域商业竞争法律规制问题的调研”之阶段性成果。 作者简介：傅熙，西南政法大学
2、，经济法学院硕士研究生。 中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）12-071-05 一、互联网领域不正当竞争行为现有认定理念 笔者共收集到从 1999 年到 2015 年共计 308 份关涉互联网不正当竞争行为认定的司法判决书，并以收集到的判决书作为统计样本，对每份判决书逐一分析后从中提炼出现有司法审判中对互联网不正当竞争行为的认定所秉持的行为认定理念。在笔者所收集到的 308 份关于互联网新型不正当竞争司法判决书中，有 219 份在判决理由中以“因行为损害/未2损害经营者利益”作为互联网不正当竞争行为认定的主要依据；有 155份在判决理由中以“因
3、行为违反/未违反公认的商业道德”作为互联网不正当竞争行为认定的主要依据；另外，在法律适用中，现有 182 份司法判决是以反不正当竞争法第 2 条作为互联网不正当竞争行为认定的法律适用依据。 根据判决书的实证分析结果以及法官访谈反映的相关情况，我们认为可以将现有互联网不正当竞争行为的司法认定理念主要归纳为以下两点： 1.优先保护互联网经营者的利益，即现有司法审判中以互联网经营者利益为不正当竞争行为认定中优先保护的价值。现有很多判决书都以受诉行为“是否对相关互联网经营者利益构成损害”作为互联网不正当竞争行为认定的主要判断标准，只要判决理由中出现“该行为损害其他互联网经营者利益”这一条件，便不再对其
4、他因素（包括但不限于互联网环境、互联网竞争秩序、互联网消费者利益等）加以考量和评述而直接认定受诉行为构成不正当竞争行为。 2.强调商业道德标准的符合性，即现有司法审判中以传统商业道德作为行为认定的主要考量因素，突出强调互联网领域的竞争行为需符合商业道德的基本内涵。从现有的判决书来看，共有 147 份判决书在判决理由中提及受诉行为“是否符合公认的商业道德” ；有 182 份司法判决是以反不正当竞争法第 2 条（即“一般道德条款” ）作为互联网不正当竞争行为判决的法律依据。可见，是否符合传统商业道德是目前相关司法实践中主要考量的因素。 3二、互联网领域不正当竞争行为现有认定理念存在的问题 （一）忽
5、视互联网行业及互联网竞争行为的特殊性 从时空范围上看，互联网使市场从有形的实体发展为虚拟的数字平台，突破了时间和空间的限制，实现了空间的全球化和时间的无缝连接，市场的范围得到了极大扩展。从交易关系上看，互联网拓展了传统市场的交易关系，虚拟主体、数字信息成为商品交易的主体和客体，极大地丰富了市场的内容。从交易形态上看，互联网中的交易行为改变了“一手交钱，一手交货”的现货交易模式，信用交易成为互联网市场中商品交易的基本形态。与传统市场相比，互联网市场具有以下新的特征： 其一，虚拟性。网络市场的虚拟性主要体现为主体的虚拟性，场所的虚拟性和交易模式的虚拟性。包括交易主体的虚拟性、交易行为的数字化、交易
6、客体的虚拟性等。 其二，超时空性。互联网创造了一个即时全球社区 ，它消除了不同地理空间和时间空间的沟通障碍，海量、即时的互联网信息可以在全球互联网用户中广泛传播，实现了市场交易在时间上的无缝连接和空间上的无限延展。 其三，双边市场性。在免费产品盛行的营销模式的影响下，互联网行业的经营活动具有明显的双边市场特征，它意味着一个互联网平台往往具有三方甚至多方参与者。互联网平台企业往往在一边子市场上采取免费提供产品或服务的策略获得基础用户的选择与支持，从而形成自己的用户规模和网络人气，而在另一边子市场上收取一定费用来获得利润。4其四，用户锁定效应。当互联网用户逐渐掌握了某一互联网产品的使用方法和相关特
7、性，形成了使用习惯，为规避重新学习及重新购买相关文件与数据等的成本，用户往往放弃对其他产品甚至是更优产品的选择，而被现有产品锁定。 互联网市场有其区别于传统市场的诸多特征，而互联网行业中的竞争行为更是有着区别于传统市场中竞争行为的特有属性。通过整理和归纳，我们认为与互联网领域竞争行为正当性认定直接相关的特点有以下三个： 其一，注意力竞争。我们可以看到，几乎所有的互联网企业盈利的基础都在于它必须拥有大量的用户，在拥有用户群的基础上再开展增值服务或收费服务来实现利益转化，而用户的“注意力”是有限的，因而互联网企业就需要争夺用户的有限注意力。注意力的竞争带来了至少两个附属特征，这些附属特征对于司法、
8、法律的判断会带来一些挑战。第一个附属特征是零价竞争。由于互联网企业需要吸引大量的用户群，免费服务无疑成为吸引用户最好的方式，在现实中我们也可以看到免费服务已经成为互联网行业的常态。基于零价竞争这一特点，如何去界定不正当竞争利益是我们要重新思考的问题。第二个附属特点就是用户利益至上。互联网企业争夺的都是用户的注意力，所以一切秉持“用户利益至上”的理念。互联网企业往往凭着“用户需求”这个指挥棒，以“用户利益”的名义开发一些产品或服务，但这种产品或服务却有可能损害其他互联网企业的利益。那么当互联网消费者利益和其他互联网经营者利益发生冲突时，法律该怎么评价这类产品的研发及经营行为也是互联5网领域竞争行
9、为新特点带给司法实践的挑战。 其二，创新竞争。互联网领域商业竞争区别于传统领域商业竞争的另一个显著特点就是创新竞争。创新是互联网企业生存的根本，互联网本身的开放性和平等性使得互联网行业的进入门槛比传统领域低，互联网行业内的竞争也尤为激烈，互联网企业面对的是瞬息万变的竞争环境，成功的关键在于能否拥有超前的技术和超前的商业模式，技术和商业模式的创新性竞争成为了关键的竞争方式。 其三，平台竞争。在互联网领域，一个企业不仅面临着本领域的直接竞争对手的竞争，有时候还有可能来自其他领域的竞争对手，比如即时通讯领域的代表企业腾讯和安全软件领域的代表企业 360 公司之间发生的“3Q 大战” 。跨界竞争这个特
10、点给不正当竞争行为的认定带来困难，在传统领域，认定不正当竞争行为的前提条件是双方经营者具有直接的竞争关系，而互联网领域跨界竞争的特点使得直接竞争关系的认定变得困难，在某种程度上也淡化了其认定的意义。 通过以上梳理，不难发现互联网领域的竞争行为有明显区别于传统市场的特征，并且这些新的特征会影响着司法对于不正当竞争行为的认定。然而从司法实践的结果来看，在现有互联网不正当竞争行为的司法判决中，很少有判决书中分析了互联网行业的市场特性以及互联网领域竞争行为的特殊性对互联网不正当竞争行为认定可能产生的影响，并将此作为行为评价的考量因素（现有的 308 份判决中，有 75.9%的案件没有对互联网行业的特殊
11、性及互联网竞争行为的特殊性） 。这样的评价结果易因缺少对行为环境和行为背景的充分说理而导致其缺乏适应性和客观性。6（二）过分依赖道德标准的适用 在笔者收集到的 308 份有关互联网领域新型不正当竞争行为的司法判决书中，有 182 份是依据反不正当竞争法第 2 条（也即“一般道德标准” ）对受诉行为作出认定。然而道德标准的局限性是显而易见的，首先， 反不正当竞争法第 2 条属于原则性条款，其对行为正当性的判断是以行为是否违反商业道德和诚实信用原则为标准，而对商业道德和诚实信用的理解因人而异，受主观影响较大，容易造成对行为认定的不一致，导致司法不统一或缺乏可期待性。其次，由于互联网新型不正当竞争行
12、为认定中涉及到的利益更加多元、利益间的关系更加复杂，利益的冲突与耦合相互渗透，以至于单单凭靠传统的商业道德标准已经不足以对行为的正当性作出认定。 传统领域不正当行为的认定一般都是以保护经营者利益为出发点的，在受诉行为不属于反不正当竞争法类型化的 11 种不正当竞争行为时，法官倾向于关注受诉行为是不是侵害了其他经营者的竞争利益，一旦行为不当侵害了其他经营者的竞争利益，该行为会被认为是破坏了市场的竞争秩序、违反了公认的商业道德，因而会被判定为构成不正当竞争。一般来说，这样的判断方式是无可厚非的，因为在传统领域，竞争行为的正当性本身就内涵于商业道德之中，传统不正当竞争行为违反商业道德的故意十分明显，
13、而且往往同一个行为既损害了竞争对手的利益又损害了消费者的利益，用道德标准来判断行为是否构成不正当竞争是较为可行也较为可靠的。但在互联网领域，由于互联网行业具有零价竞争、7用户竞争等特点，用户利益至上的互联网思维被广大互联网企业发挥得淋漓尽致，各大互联网企业经常以增进用户利益的目的开发出各类新产品或新服务，但有部分互联网产品或服务却在增进了用户利益的同时损害了其竞争对手的利益，如金山软件公司开发出的浏览器过滤掉优酷视频的网页广告等行为。除此之外，我们通过大量案例还可以发现，实践中有很多互联网企业在被诉构成不正当竞争时，经常以行业创新利益为抗辩理由，而每当法官面对被诉企业类似的抗辩理由时，往往容易
14、陷入尴尬的境地，利益间的显性冲突和行为的复杂性使得单纯的道德判断已经不足以对互联网新型不正当竞争行为作出认定，而且互联网行业本身的高创新性特征也使得法官在作出行为认定时有所顾虑、举棋不定，此时法官对行为正当性的判断变成一个利益权衡或价值判断的过程，面对这样的价值判断，传统商业道德无法做出判断，进而也无法对行为的正当性作出正确的评价，商业道德标准的局限性显而易见。 （三）保护价值的单一性 从深层次上来讲，任何对市场行为正当性的判断都是一种对利益或价值的取舍问题，而互联网不正当竞争行为的认定一般涉及到互联网经营者利益、互联网消费者利益和互联网领域的社会公共利益等三方面的内容，其中互联网经营者利益体
15、现为互联网经营者享有通过自己的自由竞争、获取合理商业回报的权利，包括对所开发出的产品或服务享有的所有权、盈利权等；互联网消费者利益体现为互联网消费者在购买、使用互联网商品和接受互联网服务时所享有的获得好处和有利条件的权利，具体包括：安全权、知情权、选择权等等；相较而言，互联网领域的社8会公共利益是一种较为抽象的利益，一般认为其是整体用户利益及市场相关参与者利益的总和，因而不具有主体意义，或者因为主体意义过于宽泛而难以界定。但是，我们认为互联网领域的社会公共利益并不仅仅是互联网经营者和互联网消费者利益的累加，就整体而言，还应当至少包括但不限于互联网领域竞争秩序、市场结构和商业伦理这几个主要方面的
16、价值，从这个层面来说，互联网领域社会公共利益具有独立的评价意义，是反不正当竞争法保护的主要价值之一。 从长远来说，互联网经营者利益、互联网消费者利益、互联网领域的社会公共利益之间形成一个有机的整体，互为依托、缺一不可，都是经济上和法律上应该保护的价值，而不应有所偏废。但根据现有的统计结果和分析结果，在我国目前的司法审判中，过分强调了对互联网经营者利益的保护，认为某一行为一旦侵害了其他互联网经营者的利益就毫无疑问构成了不正当竞争行为，而忽略了对其他相关价值的考量和评估，有忽视互联网消费者利益、互联网领域社会公共利益之嫌，按这种逻辑得出的司法判决结果不具有整体性和前瞻性，对互联网行业发展的引导作用
17、十分有限。 三、互联网领域不正当竞争行为认定理念的重构 互联网不正当竞争行为现有认定理念存在忽视互联网竞争行为的特殊性、过分依赖商业道德标准、保护的价值单一等问题，结合实践来看，从现有理念出发对互联网不正当竞争行为的认定已经不足以很好地解决互联网企业之间频繁发生的新型竞争纠纷，达不到理想的法律实施效果，因而有必要重新思考和构建互联网不正当竞争行为的认定理念。我们认9为，从深层次上来讲，任何对市场行为正当性的判断都是一种对利益或价值的取舍问题，法律乃至一切社会制度的最终目的都是使各方利益得到均衡保护以及最大化实现，因此我们也试图以此为出发点，以平衡保护和最大化实现互联网经营者利益、互联网消费者利
18、益以及社会公共利益为目的和指引，找到可以使三方利益在长远上和谐共存、良性互动的核心因素，并以此重新构建互联网不正当竞争行为的认定理念。 （一）重构的前提：三方利益关系的梳理 如前文所述，互联网不正当竞争行为认定中涉及的利益主要包括互联网经营者利益、互联网消费者利益以及互联网领域的社会公共利益。在现有原则性条款无法对互联网新型不正当竞争行为作出认定时，对三方利益的取舍或者优位保护决定了对具体新型竞争行为的定性。因而，我们有必要对这三方利益之间的关系进行一个简要的梳理以此作为重构互联网新型不正当竞争行为认定理念的前提。 1.互联网经营者利益和互联网消费者利益之间的关系。经营者和消费者是市场经济活动
19、中最重要的两大主体，不论在传统市场还是在互联网市场，从短期或者是个案来看，经营者利益和消费者利益都是相冲突的。无论经营者或者消费者，他们都是经济学意义上的“理性人” ，他们是同一个市场的交易主体，而一定时期内同一市场的资源是有限的，市场一方利益的增加意味着一方利益的损失。经营者总是希望通过各种方式更多地获取消费者的金钱或者时间，而消费者总是希望以最低廉的成本获取经营者更多的商品或服务，因而，短期来看两者间的利益无疑是存在矛盾的。但是从长远来看，经营者和消费者又是共生共存的，消费10者是经营者获得所有利润的基础，而经营者的发展又是消费者利益增进的依托，因而两者的利益取向具有一致性。当某一经营者过
20、分抬高其商品或服务的使用成本，消费者自然选择“用脚投票” ，转向消费其他替代商品或者降低自己的消费需求（生活必需品除外） ，那么该经营者不但得不到预期的溢价收入，甚至连之前可以获得的合理收入也会失去，长久下去买方市场将会逐渐萎缩，经营者失去盈利基础；相应的，消费者利益短期的过度膨胀会压缩经营者合理的利润空间，利润的降低会使得经营者同样选择“用脚投票” ，减少产品的研发和生产或者服务的提供，最后经营者会由于没有利润空间而选择退出这个行业。当卖方市场逐渐萎缩，只有少数甚至没有经营者愿意再提供产品或服务，那么消费者连最基本的选择权也会丧失。综上，我们认为经营者利益和消费者利益在短期内虽然是相互冲突的
21、，但从长远来看，两者共生共存，利益取向也是一致的。 在互联网领域，这样的利益关系格局仍然存在，互联网经营者利益和互联网消费者利益之间同样是短期冲突、长期一致。但是，由于互联网行业具有典型的双边市场特征，其盈利点并不在于直接向其产品或服务的消费者收取费用，而在于依托其积累的庞大用户群，以用户群为基础向另一方市场收取费用。因而在互联网市场中，互联网消费者没有了直接的经济成本，其与互联网经营者之间的利益冲突也就没有传统市场中那么明显和直接。相反，为了争夺有限的用户数量，众多互联网企业纷纷致力于打造增加用户体验的互联网产品或服务，互联网企业通过不断的技术创新和组织创新开发出新的利润空间，力图增加互联网消费者
