1、1经营者集中反垄断审查制度研究评析摘 要 经营者集中的反垄断审查制度的完善有利于提高经营者对审查的可预期度和维护法律的稳定性，同时，明确的审查标准还会对企业之间的并购和社会主义市场经济的整合有重要意义。本文先介绍了国内学者对经营者集中审查制度研究的现状，又对国内研究状况做了简要分析，最后做出了今后研究的展望并提出了一些研究建议。 关键词 经营者 反垄断 审查 作者简介：翟坤，武汉大学法学院，硕士研究生，研究方向：刑事诉讼法。 中图分类号：D926 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）05-049-02 一、经营者集中反垄断审查制度研究现状 王晓晔认为反垄断法第 21 条中反
2、垄断执法机构在审查是否禁止集中时需要考虑是否具有排除限制竞争的影响，这从竞争政策去考虑。但第 27 条，反垄断执法机构要考虑集中“对国民经济发展的影响” ，这从国家的产业政策角度考虑。考虑到各国做法，我国当以竞争政策为导向。第 28 条将要件定为“具有排除、限制竞争效果”有较大问题：反垄断法限制的竞争必须达到程度严重乃至排除竞争，而现行法用语极不准确。是否达到排除竞争的程度要在个案中进行具体经济分析，考察相关的市场结构。 2曹博认为，各国大多以“实质性减少竞争标准”和“支配性地位”标准为立足。但审查指标实体标准呈现出新趋势：效率指标的强化使采用实质减少竞争标准比采用市场支配地位标准更容易被接受
3、。 高?认为，只有明确审查标准才能判断个案是否在规制范围内，这要求立法中要明确实质标准。实质标准决定着反垄断实施的成效，也是反垄断法规制经营者集中体系的核心。 史建三认为，我国法律规定的不足在于原则性规定可操作性太差。第 27 条规定的实质性标准需要配套制度与原则性规定相衔接。可借鉴美国反垄断执法经验，通过在细化市场上使用市场集中度和市场份额指标等五步来对经营者集中进行审查。 他提出要将效率抗辩作为该审查制度的组成部分，并对效率抗辩的构成要件做了研究。 慕亚平、肖小月认为经营者集中规制过程包括市场界定、计算市场集中度、依据有关市场份额进行反竞争分析。他们分析可口可乐收购汇源案认为：定明经营者集
4、中申报标准；强化基本控制标准的指引性；细化经营者集中审查的考虑因素。 武夏宇认为我国的实体审查规则处于起步阶段缺乏可操作性。在审查中计算出的市场份额和市场集中度能够反映市场结构情况，但是否作出批准还需要经过后续的分析才能得出；实体性审查环节要考虑单边效应和协调效应的反竞争效果；抗辩事由需要主管机构的配套法律作补充。孙曼曼认为我国实质审查标准欠缺合理性。第 27 条规定太过粗糙，使得商务部的个案公告中没有明确的经济分析。审查标准的认定因素要3有具体的量化标准、量化方法和具体指标。并对抗辩事由提出了将“明显改善竞争条件”改为“明显提高效率”的建议。 王姣认为，效率抗辩和破产企业抗辩是对反垄断审查制
5、度的完善。我国配套规定应细化反垄断法的原则性规定。要考虑那些节约社会资源，有利社会和经济发展，并选择消费者福利作为衡量集中效率与反竞争性效果的标准。 应品广认为我国应制定指导标准：明确建立在市场份额或市场集中度基础上的安全港标准；确立包括单边效应和协调效应的反竞争评估标准；细化包括适用市场进入、效率和破产的抗辩标准。 孔玲、田军认为反垄断法规定了多元化的立法目的， “预防和防止垄断行为，保护市场公平竞争”只是其中之一。这种做法决定了反垄断审查中同时考虑竞争因素和非竞争因素。但是总则等抽象的条款规定的非竞争因素操作性不强，且考虑的非竞争因素主要倾向于促成可能被禁止的集中而不是否决集中。 谢丽莎认
6、为，从竞争性和非竞争性因素考察审查标准才能够做到全面条理。非竞争因素包括社会公共利益、国家安全和政治。而这几类因素在我国现行实体法中过于简单，审查机构缺乏对非竞争因素全面稳定的分析框架。 二、对研究现状的评述 国内学者对于经营者集中反垄断审查制度的研究已经进行了近十年，取得了丰硕的成果，由最初的在实践中摸索着前进发展到引进西方国家的研究成果并结合我国实际情况构建详细可行的审查制度。 4第一，国内大多数学者关注是否作出禁止的竞争性因素而忽略了对非竞争性因素的研究，有几位学者提到了非竞争因素，也只是零星松散的研究。毫不讳言，反垄断审查的核心是竞争因素，但是非竞争因素对审查结果有着重大影响。许多国外
7、学者从法价值角度对反垄断法价值目标进行研究，对该类因素适用的理论基础和实际操作都有重要意义。如美国威廉姆森教授在作为一种反垄断辩护的经济效益：福利权衡中提出“集中福利权衡模型” 。 第二，都看到了现行法审查标准过于原则化，需制定可操作性的规定，但对审查标准的制定只是简单的定性阐述却提不出针对我国国情的定量分析模型。有些学者介绍了欧美国家测量市场集中度的赫芬达尔一赫希曼指数，但仅仅是把西方国家的评价指标引入到中国而已，并没有结合中国的实际和社会主义初级阶段的国情，不能给出一个完全契合中国实际的审查定量公式。 第三，对于抗辩制度仅仅是借鉴了国外反垄断经验，只局限于效率抗辩和破产企业抗辩。美国和欧盟
8、有较为先进的抗辩制度，其中以效率抗辩和破产企业抗辩适用最广，最能体现抗辩制度的精神，这或许是国内学者热衷于这两项抗辩制度的原因。但从我国反垄断法的抗辩事由公共利益的研究来看，学者们没给出一个具体的公共利益的概念，也没有对其受影响到何种程度能成为抗辩事由做深入研究。 第四，多数学者关注该项制度整体构建和宏观论述却忽视对某一个具体审查指标做分析。纵观国内的研究现状，学者们对审查制度的价值定位、政策分析研究、指标概念解释和与西方的比较法研究都有涉及，5总体上属于对整个审查制度的基础问题作出论述。但是中国对该制度从学理研究到尝试立法已经发展了近十年，加之学者对发达国家新做法的引入极为热衷，其实对一些框架性的问题已经有了充分论证，而微观层面的指标体系的构建和完善则亟需学者的研究，二则在实践中反垄断执法机关遇到无法操作或操作不到位的难题。这些微观的指标体系分析涉及到法学、经济学、计量学等多个学科交汇融合，单有法学界的学者很难独挑大梁，这或许也是国内对微观审查指标研究不充分不彻底的原因。
