1、1劳动合同法中服务期违约金之辩摘 要 我国劳动合同法中对于服务期违约金的适用范围规定过于狭窄，本文通过分析对比地方立法和劳动合同法服务期违约金适用范围的差异，指出应当将出资招用和其他特殊待遇纳入服务期违约金适用范围。同时通过分析劳动合同法第二十二条的内在逻辑矛盾，得出当前立法中对违反服务期约定的违约金数额的限制实质上只是赔偿用人单位的直接经济损失，有变相鼓励劳动者违约之嫌，并不能达到鼓励用人单位出资培训劳动者的立法目的。以此得出出资培训劳动者情形中，应当在违约金的赔偿性基础上肯定违约金的惩罚性。最后，本文对违约金惩罚性作出了相关立法完善建议。 关键词 服务期违约金 赔偿性 惩罚性 专项培训 出
2、资招用 作者简介：杨青青，华东政法大学。 中图分类号：D922.5 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2016.10.188 通常情况，在劳资关系互动中，劳动者作为个体相对于用人单位往往处于弱势地位，劳动法律法规对劳动者权益的有限的倾斜性保护是有必要的，但我国劳动合同法服务期违约金制度中出现了向劳动者过度倾斜的倾向，过度强调劳动者的自由择业权，而忽视用人单位因出资培训劳动者而应当享有的期待权和受益权，使劳资双方力量失去平衡。不仅没有实现服务期违约金制度原本追求的目的，更没有能够有效实现2劳方、资方和社会公共利益的三方共赢的公共立法目的。本文志在充分解析该制度条
3、款，找寻其内在逻辑，尝试发现较为合理的运行机制，提出服务期违约金制度的完善建议。 一、 服务期违约金制度的内在逻辑矛盾及其成因 （一）矛盾所在 根据我国劳动合同法第二十二条第一款规定， “用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期” 。这一授权性规定赋予用人单位订立服务期协议的选择权，并且限定在用人单位对劳动者进行专业技术培训这一特殊待遇类型。 可见此款的立法目的在于鼓励专业技术培训，立法者看到了专业技术培训对于劳资双方关系以及劳动力资源的长远发展的积极意义，所以进行单独规定。 继而，第二款规定， “劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单
4、位支付违约金，违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用，用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用” 。由此看来第二款规定旨在对违约金的数额做出限制使其不超过专项技术培训费用，其立法目的是通过限制违约金数额来保障劳动者的自由择业权。 两个条款综合观之，出现了逻辑矛盾，第一款立法目的在于激励用人单位出资对劳动者进行专项技术培训，而第二款却背对用人单位从培训过的劳动者的劳动中受益的权利，转而过分偏重对劳动者的自由择业权的保护。通过培训的劳动者不履行服务期约定的违约金仅仅体现为一3种直接经济损失，这一方面使得用人单位所支付的培训期间劳动者的工资和福利得不到补偿，另一
5、方面是用人单位所期待的高素质劳动力给企业所带来的竞争优势得不到实现，更不能接受的是用人单位的出资反而增强了竞争对手的力量。这使得越来越多的用人单位在宁愿高薪挖掘竞争对手企业经过专业技术培训的劳动者也不愿出资培训劳动者，最终损害的是整体劳动者的长远利益。 （二）矛盾成因 首先，对法律所保护的多重利益没有作出妥当的取舍。第二十二条涉及到用人单位的受益权、劳动者的自由择业权、接受培训的权利、社会资源开发和经济发展利益等，然而制度设计过度偏向保护劳动者自由择业权，忽略了其他更为全局的利益。其次，立法技术不甚合理，第二十二条第二款违约金限额的规定与第一款鼓励用人单位出资培训高素质劳动者的立法目的是背道而
6、驰的。再次，竞争对手这个潜在受益者未进入立法视野。当劳动者接受专业培训后却违反服务期约定，转向其他用人单位时，竞争对手未出培训费却得到了竞争优势，但是劳动合同法未将其纳入规范视野，是一种缺陷。 二、服务期违约金适用范围之思考 2008 年新劳动合同法施行前对于服务期违约金，有的地方持可任意约定违约金的态度，例如 2002 年的北京市劳动合同规定和 2004 年的安徽劳动合同条例等，要求劳动者离职须支付离职违约金，但是没有服务期的规定；另外一些地方立法则持限制约定违约金的态度，如2002 年 5 月施行的上海市劳动合同条例 、2002 年 12 月施行的江4苏省劳动合同条例和 2003 年 1
7、月施行的浙江省劳动合同办法等，规定劳动合同当事人之间可以针对用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者的服务期作出约定。 有学者认为，相比较地方立法，2008 年施行的劳动合同法规定的服务期违约金条款的适用前提仅仅局限于专项技术培训这一类型，过于单一，当用人单位急需技术成熟的专业人才或特有人才时，大多直接以给予特殊待遇的方式来吸引劳动者，例如解决户口问题、提供住房等，用人单位既然付出了对价，应该有权享有事先投资带来的收益。因此，把其他特殊待遇包括进服务期约定的情形更符合经济发展现实。 一些学者则持相反观点，其认为有些特殊待遇，如提供住房等，不像专业技能培训那样具有人身性，专业技能培训后
8、将陪伴劳动者终身，对于其他特殊待遇来说，用人单位可以在解除劳动合同时收回，从而避免损失。 笔者认为，其他特殊待遇可以在与劳动者解除劳动合同时收回的这种观点具有片面性。其他特别待遇的存在形式多样，认为都可以收回而避免损失，这无疑是以偏概全，很多情况下并不能收回，比如说解决户口问题等，将这些特殊待遇排除在外显然不恰当。其次， 劳动合同法中服务期违约金的涵盖范围过窄的根源在于立法者没能基于劳动者的差异性作出制度设计，反而做出高度统一的抽象，正是劳动者层次上的这种差异性才导致其内在需求上的差异，这就要求制度的设计应充分地考虑不同劳动者需求的差异而做出协调。由此，服务期违约金的适用范围应汲取地方立法相关
9、的经验，尽可能包括较高层次的劳动者可能与用人5单位约定服务期的情形。 三、 服务期违约金赔偿性与惩罚性之辩 当劳动合同法所规定的违约金完全丧失惩罚性时，本质只是赔偿用人单位直接经济损失。如果违约金制度完全退化为一般性赔偿责任时，服务期辞职与一般的辞职就会发生矛盾。根据我国劳动合同法 ，当劳动者违反一般的辞职制度规定的时候，例如辞职前未履行预告义务的，应当承担赔偿责任；如果劳动者违反服务期制度辞职的，也只是赔偿直接经济损失，两者最终后果一样。然而两者先前的投入却不一样，这明显不合理；而且对于服务期中的先行投入还进行了极其严格的界定，而不是说一般的入职培训都能被认定为专项培训的。 因此，完全排除服
10、务期违约金的惩罚性有失妥当，对其加以限制并非一定损害劳动者的利益，应该有限度的承认违约金的惩罚性。 四、 服务期违约金制度完善建议 （一）扩展服务期违约金适用的情形 劳动合同法服务期制度中不应限于专业技术培训这一种情形，还应当包括出资招用、提供其他特殊待遇等，其他特殊待遇包括用人单位提供的住房、车辆，为家属解决工作问题，为劳动者解决户口问题等；其次，培训过程中的住宿费、交通费等由用人单位出资的部分也应当可以约定违约金，而不是仅限于培训费。 （二）肯定服务期违约金的惩罚性 我国劳动合同法第二十二条所规定的违约金实质上体现为仅仅赔偿用人单位的直接经济损失，体现为一种填平性，然而，这变相促使劳动者随
11、意跳槽给用人单位造成损失，最终达不到鼓励用人单位出资培6训劳动者的效果。因此，承认违约金的有限度的惩罚性是有必要的。 首先，违约金应该以赔偿性为主，惩罚性为辅。劳动者赔偿的违约金应该包括劳动者参加专业技术培训费及过程中支出的住宿费、交通费等以及为劳动者解决户口问题、配置房屋、车辆等特殊待遇。值得指出的是，用人单位为了限制劳动者择业自由和对其生存权利有着严重影响的违约金条款应该不予承认。 另外当用人单位因劳动者的违约行为受到实际的或者可预见性的损失时，违约劳动者应该受到惩罚，但对惩罚性违约金应作出限制，只能针对专业技术培训这一类型，因为这种情况中，劳动者所获得的专业技能具有人身依附性及内在性、永
12、久性，能为劳动者自身带来很大效益，适用惩罚性违约金是对用人单位出资培训的一种保障和鼓励。但出资招用和其他特殊待遇就不适宜适用惩罚性违约金。 这种惩罚性违约金是超出赔偿性违约金之外的，应当对其作出较为严格的限制，可以按照劳动者的年薪数额作出限制，并且规定“约定的违约金数额畸高的，当事人可以要求法院适当减少” 。当然需要厘清的是用人单位的直接经济损失已经得到赔偿的情况下额外要求劳动者支付惩罚性的违约金，这种做法肯定惩罚性违约金的适用；以前地方做法中的用年薪限制赔偿性违约金的做法不但否定惩罚性违约金而且还对赔偿性违约金打折扣，这两种做法立场有本质区别。 因此笔者认为，对于专业技术培训来说，应该在赔偿
13、性违约金的基础上承认惩罚性违约金，对于其他特殊待遇和出资招用的情况，只能适用目前已有的赔偿性违约金的规定。 7（三）第三方受益者的连带责任 如上文所述，出资培训中，劳动者违反服务期约定使得出资用人单位的出资反而使竞争对手增强竞争力，这明显对原来的单位是一种沉重的打击。笔者建议，在出资培训中，如果劳动者违反服务期约定却无力支付惩罚性违约金的，新的用人单位理应承担连带赔偿责任。 劳动合同法第九十一条规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，给原用人单位造成经济损失的，应当依法承担连带赔偿责任。 ”由此得出，招用因接受出资培训而负有服务期义务的劳动者的用人单位应依法承担连带赔偿责任，这也符合第九
14、十一条的立法目的。如此就解决了劳动者不能支付的问题，对出资培训用人单位作出合理补偿。但是，出资招用和其他特殊待遇不适宜让新用人单位承担连带赔偿责任，因为出资招用和其他特殊待遇中，新用人单位的受益与这些待遇之间并无关系，所以不适用连带责任。 通过以上三方面粗浅的制度建议，可以使服务期违约金的适用情形合理扩展，实现劳动者的自由择业权与用人单位的期待利益之间的相对平衡。承认出资培训中服务期违约金的惩罚性以达到鼓励用人单位出资培训劳动者的立法目的，以期实现劳动者整体素质的提高，维护劳动者的长远利益。以上便是笔者对目前我国劳动合同法中服务期违约金制度的粗浅看法和相关完善建议。 参考文献： 1韩桂君.劳动合同法中服务期制度完善研究.法治社会.2016（3）. 82漆鲜萍.劳动合同服务期之探讨.南京审计学院学报.2011（3）. 3董保华.论劳动合同中的服务期违约金.法律适用.2008（4）. 4问清泓.劳动合同法服务期制度之改进.中国人力资源开发.2008（8）. 5王全兴.基于法益结构的制度选择劳动合同法（草案） 中若干选择的评析与建议.上海师范大学学报.2007（2）. 6王全兴，等.服务期的法律定性和法律后果.中国劳动.2006（2）. 7秦国荣.服务期协议：概念、本质及其法律效力分析.法律科学.2009（1）. 8董保华.劳动合同立法的争鸣与思考.上海人民出版社.2011.
