1、1量刑建议制度：现实与未来摘要：检察官量刑建议制度是制约法官量刑自由裁量权的重要方式，也是确保量刑公正的重要手段。通过对某基层检察院量刑建议施行情况调研资料的分析可以看出：实务界对量刑建议采纳率存在误读、程序设置背离诉讼效率、辩护权并未加强、量刑建议中的刑期计算存在不合理性和不规范性等一系列问题。应以公正和效率两大诉讼价值为主线，寻求解决我国检察官量刑建议实务困境之路径。关键词：量刑建议；自由裁量；公正；效率中图分类号：DF718 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2012）06-0127-09引 言为规范法院量刑之自由裁量权，确保量刑之公正合理， 20 世纪末，我国基层检察院便开
2、始了量刑建议的改革探索。所谓检察官量刑建议，是指在刑事案件中代表检察机关的公诉人就被告人应判处的具体刑罚，在法庭辩论阶段依据犯罪事实、量刑情节等，以言词方式向法官提出公诉方意见的一种诉讼活动。2008 年发生的许霆案再一次引起学术界和实务界对量刑问题的高度关注，检察官量刑建议制度亦迎来了新的发展契机，部分检察院更是自发尝试量刑建议制度的改革，获得了社会各界的普遍肯定和支持。2010 年 10 月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部颁布了关于规范量刑程序若干问题的意见2（试行） （以下简称量刑程序意见 ） ，使量刑建议制度通过司法解释被正式予以确立。基层检察院对量刑建议制度
3、进行了长达十年的改革探索，对于其在现实中的运行情况到底是怎么样的，效果究竟如何等问题，理应通过实证调查加以分析。但目前我国诸多学者对量刑建议制度的研究主要是文本研究，动态研究却付之阙如，笔者认为，量刑建议制度的研究理应转向动态研究，即应转向实证研究，关注量刑建议制度的客观实际运行情况。因此，笔者试图通过实证调查，分析实践中的量刑建议制度，并在客观事实描述的基础上，呈现量刑建议制度的现状、困境，以及可能的因应之道，以期为我国之既能实现预期价值和功能、又能兼顾公正和效率的量刑建议制度提供参考。一、检察官量刑建议制度：运作状况与问题之揭示围绕检察官量刑建议制度的运作状况，从 2009 年 8 月至
4、2010 年 1月，课题组在 S 省 M 市 P 县检察院进行了调研。研究资料主要包括：档案数据、随机抽取的 P 县检察院与法院 2009 年会签关于开展量刑建议制度工作的规定后已决刑事卷宗 60 份（其中 2009 年、2010 年各 30 份），P 县检察院制作了社会调查报告的 9 起案件卷宗以及在 P 县检察院召开的由检察官、法官、律师参加的量刑建议开放性座谈会会议记录。根据上述研究资料，笔者拟就检察官量刑建议制度的运作状况及其存在的问题进行描述与分析。尽管本文的实证调查研究无论从调查时间、对象、范围，还是调查方式、手段和分析方法等方面，都存在一定的局限性，甚至是不足，可能影响到量刑建议
5、制度实际运作状况的把握，但就选择的调查对象 P 县检察院而言，其既不在我国经济发达地区，亦不在边远3和贫困地区，其量刑建议制度的实际运作状况应当与我国大部分地区检察院量刑建议探索改革的实际运作状况基本相似，在一定程度上可以反映出我国一般地区量刑建议制度施行的大致概况。因此，在第一手实证调查资料的基础上，以量刑建议制度的诉讼法理为底限，检视、反思并完善我国检察官量刑建议制度具有重要的意义。（一）运作状况P 县检察院对量刑建议制度的探索始于 2003 年，当时其并未被列为S 省人民检察院确定的量刑建议改革基层院试点单位，最初主要针对具有法定情节或者重要的酌定情节案件，以口头方式或者在起诉书和公诉意
6、见中提出量刑建议。2003 年至 2008 年上半年，该院提出量刑建议的案件共 56 件，其中法院采纳了量刑建议的案件占 50%以上，这为后续工作积累了一定的工作经验。2007 年底，该院公诉部门对 2006 年、2007 年刑事判决的情况进行统计分析，发现判处轻缓刑的占全部案件的 50%以上，量刑畸轻、偏轻的占 10%以上。针对法院同罪不同判、适用轻缓刑较多的情况，P 县检察院决定采取规范化的程序性措施，制约法官量刑自由裁量权。2008 年 6 月，该院制定了关于开展量刑建议工作的规定 ，对量刑程序的框架、原则，量刑证据的确认标准、量刑建议的定义、适用范围、种类、内容、形式、适用刑种、幅度、
7、刑法确定原则和量刑建议提起的时间、方式，内部审批程序以及量刑监督、救济等作出了具体详尽的规定，建立了相对独立的量刑程序，设立了量刑的调查、量刑证据质证、辩论等程序。自此，正式开启了量刑建议工作规范化的操作。从 2008 年 7 月至 2009 年 5 月4底，该院共受理案件 106 件 193 人，提出量刑建议 95 件 162 人，法院采纳 86 件 145 人，采纳率为 89.5%。但当时量刑建议并未纳入法庭审理，且在刑罚适用、量刑幅度方面还不够准确。2009 年 5 月，该院被 S 省人民检察院确定为量刑规范化试点院，并在此基础上对量刑建议工作规定进行了重新修订，于 6 月与法院会签了关
8、于量刑建议和量刑审理程序工作的规定 （以下简称规定 ） ， 规定对量刑程序的框架、原则、内容，量刑证据确认标准，量刑建议的定义、适用范围、适用刑种、幅度以及监督和救济等作了具体规定。自2009 年 6 月底至 2010 年底，该院共受理案件 203 件 352 人，提出量刑建议 183 件 322 人，法院采纳 169 件 298 人，采纳率为 92.5%。（二）问题揭示：检察官量刑建议司法实践之反思批判性是理论研究的本质，笔者亦不能例外。本文的目的是检视量刑建议制度在司法实践中的困境，期望学者能更多关注司法实践中存在的问题，在问题意识的指引下进行学术研究和设计可操作性的规范，同时，帮助实践者
9、正确认识自己行为的意义，更为重要的是发现缺陷所在。因此，笔者在此不再阐述量刑建议制度在实践运作过程中取得之功效，而是重点分析量刑建议制度在司法实践中所呈现的问题及困境。1.量刑建议采纳率的误读笔者在调研过程中，问及量刑建议的整体实施效果如何时，检察官多次提及上述量刑建议的法院采纳比例，以此证明量刑建议制度在制约法官量刑自由裁量权方面所彰显的功能及取得的效果，并作为自身履行法律监督职能的标志和业绩。同时，检察机关对量刑建议采纳率的高5度重视，也反映出该机关对公诉成功的强调延伸到量刑建议方面，这与该机关对高定罪率的重视几乎如出一辙。然而，根据诉讼法理，量刑建议作为一种程序性措施，目的是通过量刑建议
10、衡量法官的裁判是否合理、公正，并通过抗诉制约法官的量刑裁量权，进而保证量刑的合理性，实现监督制约的功能。因此，检察院大肆渲染量刑建议采纳率的做法是欠妥当的，其应对外渲染未采纳量刑建议的抗诉率，以此彰显量刑建议之制约功能。但我国检察机关及新闻报道对此却鲜有提及。笔者调研的检察院亦是如此，2009 年至 2010 年两年间，该院提起抗诉的案件仅 3件 7 人，但其抗诉的内容主要是围绕犯罪既遂与未遂。该院自 2003 年探索量刑建议制度实施以来，从未仅仅针对量刑情节对案件提起过抗诉。 2.存疑的公正我国检察官量刑建议制度设立的动因是确保量刑的公正，主要是对公正价值的追求。在刑事案件中，无论是实体公正
11、还是程序公正，作为涉及其切身利益的被告人是最具有发言权的，而被告人上诉权的行使，无疑是其认为量刑是否公正的一种最直接的体现方式。据此，被告人的折服率应成为衡量是否实现量刑公正价值目标的一个重要标准。据笔者调查，自 2008 年检察院明确以书面的方式提出量刑建议以来，该院被告人的上诉比例并无明显变化，一般是每年 10 起左右，被告人上诉案件占全部刑事案件的 10%左右。2010 年亦是 10 起，其中 6 起案件是检察机关提了量刑建议的案件。由此可见，将量刑建议纳入庭审，设置相对独立的量刑程序，耗费更多的司法资源来审判案件，但被告人对于判决结果的折服比例并无明显变化，甚至可以说未见效果，那么量刑
12、建议制度实6现量刑公正的价值便令人质疑。此外，P 县检察院提出量刑建议之范围突破了人民法院量刑指导意见（试行） 中规定的十五类案件范畴，把自侦案件也纳入了量刑建议的范畴。笔者认为，这一做法是妥当的，一方面，人人平等是宪法的要求，也是人权保障最基本的内容，如以身份的不同决定是否适用量刑建议，岂不是又恢复到“刑不上大夫”的时代？另一方面，检察官享有独立的法律解释权，完全可以依据自身对案件的了解适用法律，提出量刑建议。但法院针对检察官自侦案件提出的量刑建议，不写入判决书，在判决书中也不予以回应。原因之一是法院未将自侦案件纳入量刑建议的范围，缺乏相关的规定；之二是职务犯罪案件受外界干扰比较严重，法官压
13、力比较大。法院这种针对被告人身份设置量刑建议的范围并决定是否对检察官提出的量刑建议予以回应的做法，显然是违背平等理念的，此种做法无疑是“打折”的公正。3.效率价值的背离为确保量刑公正，规范法官量刑自由裁量权，调研地区的检察院和法院设置了相对独立的量刑程序。这种相对独立的量刑程序在职权主义诉讼模式下是可以运作的，但是在司法实践的运作过程中却呈现出反理性的技术操作。我国刑事审判简易程序和被告人认罪案件的普通程序无疑都是基于效率价值创设的，通过简化庭审程序以实现诉讼效率。根据笔者的调研资料及向检察官和法官了解来看，这种相对独立的量刑程序，无论是简易程序还是被告人认罪案件的普通程序较之被告人不认罪案件
14、的普通程序并无区别，均是严格按照两个程序运作。这种程序的分离，7无疑增加了庭审时间、耗费了更多的司法资源，降低了诉讼效率。这显然与简易程序及被告人认罪案件普通程序基于效率创设之初衷相悖，不加区分地适用相对独立的量刑程序，是一种反理性、违背诉讼法理的做法。此外，根据规定第 28 条的规定，在庭审中，公诉人发现人民检察院量刑建议不当，可能严重影响对被告人公正审判的，可以建议法庭休庭或延期审理，另行确定或修改量刑建议后，再提交法庭审理。最高人民检察院公诉厅人民检察院开展量刑建议工作指导意见（试行） 第 17 条规定，在庭审过程中，公诉人发现拟定的量刑建议不当需要调整的，可以根据授权作出调整；需要报检
15、察长决定调整的，应当依法建议法庭休庭后报检察长决定。出现新的事实、证据导致先前拟定的量刑建议不当需要调整的，可以依法建议法庭延期审理。在司法实践中，P 县检察院亦是严格按照这些规定操作的，此项技术性规定无疑会导致两次开庭，这更是背离了以效率为价值目标的简易程序、普通程序简化审设置之初衷。4.辩护权的弱化从理论上讲，设置相对独立的量刑程序及检察官提出量刑建议，理应增强被告人的防御权。但在笔者随机抽取的案卷中，通过对法院判决书的统计发现，60 起案件共有被告人 82 名，其中委托辩护律师 23 名，指定辩护律师 7 名，共计 30 名，参与的比例为 37%。在座谈中，与会律师也表示律师的刑事案件参
16、与度在减少。我国大部分被告人的知识水平普遍不高，更不懂法律知识，且其又被羁押无法取证，在无律师提供辩护的情形下，对于检察官提出的量刑建议，即便被告人认为不当，又8能提出多少有力的辩护意见呢？被告人自行辩护质量可想而知。同时，检察院在提起公诉时，量刑建议书与起诉书是一并移送至法院的，但法院并未将量刑建议书送达给被告人。律师也表示根本看不到量刑建议书。由此可见，即便是设置相对独立的量刑程序，检察官享有量刑建议权，被告人却不能收到量刑建议书，被告人及辩护人根本无法针对检察官的量刑建议进行充分的准备及辩护，庭审中难免呈现一边倒的现象。另外，律师表示，是否设置相对独立的量刑程序、检察官是否提出量刑建议，
17、对于律师的辩护权并无影响，以往刑事案件一般也主要是在量刑上辩护，并未因检察官提出量刑建议而有多大的改变。这主要因为：首先是量刑信息的不对称，检察院、法院并不向律师送达量刑建议书，律师阅卷的时候也从未看到过，在庭审前无法获得量刑建议书，只能待庭审中才知晓。另外我国目前刑事案件采取主要证据移送制度，检察官具有完全的决定权，导致律师根本无法完全掌握量刑证据，这在一定程度上也说明了实行部分卷宗移送制度改革的失败。其次是律师的取证权无法保证。与会律师普遍认为，律师在刑事案件中作用不大的主要原因在于取证权无法真正落实。在办理案件的过程中，取证稍有不慎，便有可能涉嫌伪证罪等刑事犯罪，风险太大。在笔者抽取的案
18、卷中，律师仅在部分案件中提交了量刑证据，这类案件主要是交通肇事罪及可能适用缓刑的案件。可见，量刑建议制度和相对独立程序的实施，并没有促使律师进行专门的量刑调查，积极收集量刑证据。据此，检察官提出量刑建议，并未增强被告人及辩护人的量刑辩护权，信息的不对称、取证制度得不到落实，亦导致律师参与对抗更加没有话语权。检察官量刑建议的高采纳率，也9印证了律师量刑辩护的无效，法庭审理难免流于形式，法官一边倒地接受了检察官的量刑建议。5.量刑计算存在一定的不合理性和不规范性在笔者查阅的量刑建议书中，发现检察官计算被告人的具体刑期时存在一些欠缺合理性的做法。例如，在彭某涉嫌抢劫罪的案件中，被告人彭某属于累犯，应
19、当从重处罚，检察官按照 30%的比例增加了刑期。同时，彭某属于累犯，当然就存在前科，对于这种酌定情节，检察官又按照 10%的比例增加了刑期。笔者认为，量刑细化是保证量刑准确的一个重要手段，但是这种既计算累犯又计算前科的方式，显然属于对一次犯罪的两次评价，品格证据的重复评价，无疑会导致被告人刑期增加，违背罪责刑相适应原则。目前的量刑建议主要在于提出一个相对确定的刑罚范围，以此约束法官的量刑裁量权，但在数罪并罚案件中，检察官并未对数罪并罚后的刑期提出建议，而我国目前数罪并罚案件的刑期仍然比较宽泛，导致法官在数罪并罚案件中的裁量权很难受到量刑建议的约束。此外，在涉及财产刑的案件中，对被告人科处罚金时
20、，由于缺乏具体的指导细则，检察官的随意性很大。如在彭某某盗窃、抢劫、故意伤害罪一案中，建议对被告人彭某某以盗窃罪判处有期徒刑 1415 年，以抢劫罪判处有期徒刑为 1112 年，以故意伤害罪判处有期徒刑为 3 年 6月4 年，实行数罪并罚，并处罚金人民币 46 万元。在与之关联的黄某掩饰隐瞒犯罪所得罪一案中，被告人黄某违法所得人民币 15000 元，检察官提出的量刑建议为：判处有期徒刑 34 年，并处罚金人民币 56万元。笔者认为，彭某某涉嫌的盗窃罪、抢劫罪属于典型的财产刑犯罪，10其社会危害性远远大于黄某涉嫌的掩饰隐瞒犯罪所得罪，并且黄某的违法犯罪所得都已经得到追缴，但检察官建议对黄某处以罚
21、金的数额却较重于彭某某的罚金数额，其合理性让人质疑。 6.判决说理制度并未建立规定第 33 条规定，人民法院判决应当载明量刑审理情况，写明检察院的量刑意见，被告人及辩护人、被害人及诉讼代理人的量刑意见和采纳情况，依法阐明人民法院量刑的意见和理由。 量刑程序意见第16 条规定，人民法院的刑事裁判文书中应当说明量刑的理由，包括：（一）已查明的量刑事实及其对量刑的作用；（二）是否采纳公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人发表的量刑建议、意见和理由；（三）人民法院量刑的理由和法律依据。在笔者查阅的卷宗中，即便是在量刑程序意见实施之后的判决书中，判决说理仍不充分。例如，2010 年 11月 19 日，在陈某
22、伪造事业单位印章罪一案中，检察官提出的量刑建议为判处有期徒刑 6 个月至 1 年。法院认为：“被告人陈某为参与工程投标，伪造事业单位印章，其行为已构成伪造事业单位印章罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。鉴于被告人陈某自愿认罪，且未给社会造成现实危害，故予以酌定从轻处罚。辩护人关于被告人系从犯、认罪态度好未造成现实危害性的辩护意见，符合本案的实际，予以采纳。依照中华人民共和国刑法第 210 条第二款、第 72 条、第 73 条第二、第三款之规定，判决如下：被告人陈某犯伪造事业单位印章罪，判处有期徒刑 6 个月，缓刑 1 年。 ”该判决书较之以前的判决书，并未有什么变化，检察官提出的量刑建议未予以回应，量刑的理由阐述不充分。据此，相
