1、1论风险社会的刑法应对【摘要】随着社会主义市场经济的发展，人民生活水平的不断提高，社会亦更趋复杂性，风险普存于世，所谓的“风险社会”随之来临。对于风险社会的准确理解，直接关系到刑法如何应对社会中的“风险” ，因此，文章首先就前人研究的“风险社会”中存在的一些问题和误解作了一下梳理；在此基础之上，指出刑法应不应该对风险社会作出回应这个论题其实是一个伪命题，此问题应该换成刑法对风险社会作出应对有无其现实意义或者紧迫性，文章对此作出了个人的观点论述；最后，文章对于学者们在风险社会的大背景之下所主张的风险刑法理论作了一些简介和评价，并对于刑法应对风险社会的举措提出了两点主张，即从心理层面和文化层面来着
2、手。 【关键词】风险社会；学说争论；刑法应对；现实意义 社会主义市场经济的发展，人民生活水平在普遍提高的同时，同样面临着由经济高速发展所带来的一系列的问题，既包含所出现的前所未有的新问题，亦包含所未解决的问题的集合体，人们无时无刻都面临着未知的风险，对这种风险的防范对于在刑法上的规定及完善具有十分重要的意义。 不确定的时代社会里，作为法律保障人权的最后一道防线的刑法，该如何应对这一时代社会的变迁？或者说刑法是否该作出必要的反应？这一问题其实在刑法学界早已存在，一大批学者包括刑法学界张明楷和2陈兴良等都对此作出过理论上的回应。 概括来说，这些学者的意见可以大致分为两种：一种以学者劳东燕为代表，其
3、在公共政策与风险社会的刑法一文中，指出学者们应该关注风险社会对于刑法理论发展的重大意义，像一些典型的犯罪如严格责任犯罪、法人犯罪、持有型犯罪等成为了很多国家社会中的常态，应该给予更多地研究，我们国家刑法应该要对风险社会作出其应有的反应；另一种以张明楷教授为代表，其在“风险社会”若干刑法理论问题反思一文中对于当期学者过分关注风险社会这一现象作出了反思性思考，指出“风险社会”并不一定是社会的真实状态，而是文化或治理的产物，不应将“风险社会”当作刑法必须做出反应的社会真实背景，刑法不应当盲目增加抽象危险犯，更不能设立过失危险犯，在刑事责任之根据问题上，既不能采取严格责任，也不能主张责任的客观化，而应
4、当恪守责任主义。 本人意在通过对学界风险社会的概念界定，阐述风险社会在刑法中应对的必要性，从而对于学者们在风险社会的大背景之下所主张的风险刑法理论作了一些简介和评价，并对于刑法应对风险社会的举措提出了两点主张，以期能予研究该方面的读者以参阅并有所裨益。 一、本土化视野中风险社会的界定 “风险社会”一词，从词法结构来讲，由“风险”和“社会”两个词语组成，而“风险”一词是意义词，决定了“风险社会”的准确含义。“风险”一词其实是一个社会学概念，是指行为人实现行为目的的概率问题，被用于评估行为人行为的可行性和价值。这一含义表明风险社会3里存在着许多影响人们决策的因素，这一系列的影响因子构成了社会的风险
5、。其实，对于所谓的“风险” ，社会学界很早就给予了关注，但应该说的是，只有在德国学者乌尔里希?贝克提出“风险社会”论题以后，“风险”才从一种局部领域的现象，上升为一个用来刻画整个当代社会根本特征的核心术语，在社会学中获得了同“后现代” “全球化” “共同体” “平等”之类概念一样的关键观念地位。 德国社会学家乌尔里希?贝克 1986 年在其风险社会一书中首次提出风险社会，这一核心概念是指， “西方工业国家在经济、社会、技术和医疗结构高速改进过程中，社会肌体对混乱的抵抗力完全丧失的一种社会状况，并告诫我们已经进入了风险社会” 。正如贝克所言，人类历史上各个时期的各种社会形态从一定意义上说都是一种
6、风险社会，风险社会作为一个概念并不是历史分期意义上的，也不是某个具体社会和国家发展的历史阶段，而是对目前人类所处时代特征的形象描绘。 通过阅读相关前人的研究论文，笔者发现对于“风险社会”一词，有的学者的认识确实存在一些误区。像国内研究最早的学者劳东燕的公共政策与风险社会的刑法 ，及之后的孙道萃学者的风险社会视域下的风险刑法理论辨析等，大都指出风险社会刑法问题研究中的“风险社会”理论为当代德国社会学家乌尔里希?贝克教授所创立。但我们要问的是他们所谓的“风险社会”真的就是贝克教授所言的吗？真的都是以贝克教授的“风险社会”理论为平台吗？对这个问题的回答直接关系到刑法如何应对社会中的“风险” 。 笔者
7、比较赞同学者夏勇对于“风险社会”研究的分析进路。他在4“风险社会”中的“风险”辨析刑法学研究中“风险”误区之澄清一文中将“风险社会”中的“风险”与“社会危害性”意义上的“风险”进行了区分，其指出， “风险社会”中的“风险” ，只是社会发展到一定阶段才出现的“风险” ，它仅仅存在于一切社会中的“实害发生可能性”的一部分或者阶段性表现。因此，我们不能把自古就有且今天仍然存在的“实害发生可能性”这种社会危害性意义上的“风险”与“风险社会”中的“风险”混为一谈，更不能把传统的“风险”说成是贝克教授提出的概念。 另外，作者还将“风险社会”的“风险”与德国刑法理论中的“风险”也进行了辨析，其指出，贝克教授
8、的“风险社会”与其他 3 位教授（罗克辛教授、雅各布斯教授、金德霍伊泽尔教授）的各自学说之间即便有一定联系，却并无源流关系，尽管他们都是生活在当代的德国学者，他们所说的“风险”并非都是“风险社会”的“风险” ，几种理论毕竟自成体系，各有一套。 最后，作者还将“风险社会”的“风险”与我国刑法中的“风险”犯罪进行了区分，其指出，在客观上，我国刑法已经在相当程度上反映了“风险社会”应对“风险”犯罪的需要。但在主观上，我国刑法未必就是而且肯定不是以“风险社会”理论为上述罪名的立法指导的，而是以传统的社会危害性理论为基础的。 另外也有一些学者喜欢给我国当前社会贴上风险社会的“标签” ，如学者李林在我国风
9、险社会刑法观与风险治理中明确宣示，我国已进入风险社会。但反对的学者则主张此举过于夸张。如张明楷教授在5“风险社会”若干刑法理论问题反思一文这就明确指出，不能将“风险社会”作为刑法立法的社会真实背景根据，因为“风险社会”并不一定是社会的真实状态，而是文化或治理的产物。 二、刑法应对风险社会的必要性 自从风险社会的概念诞生以来，刑法学界一直对于我们的刑法应不应该对风险社会作出应对存在着激烈地争论，早期大部分学者都表示过赞同的观点，但近期随着张明楷、陈兴良等学者对此作出了比较深入的反思性批判，很多学者也开始走上了反思的道路。 在笔者看来，刑法应不应该对风险社会作出回应这个论题其实是一个伪命题。因为无
10、论是主张的还是反对的，刑法都已经在事实上对此作出了它应有的存在争议的但又是情理之中的回应。对任何已经发生的事实再去探讨其行动的正确性无疑是一个大悖论。因此这一问题应该换成，刑法对风险社会作出应对有无其必要性，或者说是刑法对风险社会作出应对有无其现实意义或者紧迫性。 有学者指出，风险正日益成为现代社会的主要特征， “作为一个处于高速发展和社会转型过程中的国家，我国面临的风险管理任务更加艰巨，转型时期的风险具有复合性、潜在性、扩展性以及结构性与制度性等特征”由此学者得出观点认为风险刑法呼之欲出。有论者认为， “风险刑法是指通过规制行为人违反规范的行为导致的风险，以处罚危险犯的方式更加早期地、周延地
11、保护法益，进而为实现刑罚的积极的一般预防目的而形成的一种新的刑法体系” 。这一界定虽不完整和全面，但却直接揭示出了风险刑法具有以下价值诉求：弥补了传统刑法所无法调整的法益类6型，改变了传统刑法对某些罪行处罚过于滞后的做法，解决了传统刑法的一些归责难题，等等。 在笔者看来，我国刑法对风险社会作出应对至少有以下几点现实上的意义。首先，不管能不能将“风险社会”本身当作刑法必须作出反应的社会真实背景，其实我们都已经对“风险社会”这一时代社会变迁的缩影作出我们一定程度上的研究和思考，这对于以后的刑法学发展和刑法思维的进步都作出了有益的尝试基础。其次，刑法应对风险社会这一行为显示出了我们的刑法在面对这个充
12、满着不确定和怀疑主义社会时具备着最起码的勇气，很明显，勇敢地面对风险社会里的那些显见的混乱是我们整个时代的难题，刑法从其法律规制层面作出其应有的应对是勇气的彰显。最后，不管应对成功与否，风险社会对于刑法理论体系的发展都将产生前所未有的推动，这对拓展整个刑法学界的研究视域而言意义重大。 从历史演变的进程来看，法治的进步与社会变迁的进行密切关联。历史早已证明，法治保障有力，社会变迁就平稳迅速；反之，各种社会矛盾有可能激化，甚至阻碍或延缓社会变迁。当今的中国正处于从传统社会向现代社会转型的关键时期，转型浓缩于同一历史时空下而构成了一次前所未有的社会变迁。这既是中国法治建设的背景，也同样是中国法学研究
13、的背景。因此，在准确把握中国向风险社会变迁的前提下，从如何完善刑事法治来保障中国社会变迁顺利完成的角度出发，围绕风险社会变迁下的中国传统刑法理论所面临的主要矛盾及其解决开展研究具有尤为重要的理论和现实意义。 7三、刑法应对风险社会的举措 关于刑法应该如何来应对风险社会的侵袭，许多主张刑法应该应对风险社会的学者们都提出了很多具体可行的应对措施。比较全面的有陈晓明学者在其风险社会之刑法应对一文中所论述的包括建立以实害为基础的实然刑法体系、建立风险刑法范式、调整刑法功能、重构归责原则等措施，全面而彻底，对于当前的刑法理论体现而言，具有颠覆性。其在文中指出，在传统刑法应对风险出现困难的情况下，就必须抛
14、弃传统的思维和行动模式，发挥想象力“再造刑法” ，实现革命性的变革。其主张建立风险刑法范式，传统刑法的“理性范式”已难以控制新型的社会风险。为了更严密有效地保护法益，弥补传统刑法在责任追究上的障碍与空白，就必须建立一套新的刑法范式以处理风险犯罪问题。针对风险社会犯罪的特点，刑法关注的不能仅仅是实害，还应包括风险。为此，以风险为核心的适应风险社会需要的新的刑法范式必须应运而生。这一刑法范式主要是从社会安全的角度出发，关注现实中的风险行为，确立风险犯在刑法中的中心地位，包括五个方面：法益抽象化、行为拟制化、刑罚前置化、罪责功能化、预防积极化。 此外，作者还主张调整刑法功能，在风险社会里，不仅风险的
15、性质正在发生转变，风险的不确定性也愈加突出，这使刑法控制和防范风险的视角发生了很大变化，它更加注重从事前预防的角度而不是从事后惩罚的角度来防范风险。因此，刑法必然要走出传统的罪责刑法的界限，向安全保障刑法转变。这种转变的理论基础在于两个方面：刑法规范主8义、刑法功能主义。 最后，作者还主张重构归责原则，其指出在风险社会中，在责任归属上的一个重要特点是“有组织的不负责任” ，意指在风险出现以后，在处理这些风险的过程中人们总是利用各种制度安排逃避责任；风险社会的转型为超越传统刑法的归责范畴、重构归责原则提供了机会；风险刑法试图于传统刑法的归责原则之外，建立起独特的归责前提，并以此建立自己独特的归责
16、标准，表现在四个方面：风险的规范化、归责功能化、因果关系脱钩化、主观要素分离化。 在此，可以看出，风险社会对于我们刑法的影响之深。当然上文所述之举措乃学界学者之观点，正确或合理与否值得我们再去商讨，但在此，我们至少可以一窥主张风险刑法理论的学者的一些观点。针对这些主张，张明楷教授在其文章中进行了毫不留情的批判，认为“风险社会”并不一定是社会的真实状态，而是文化或治理的产物，不应将“风险社会”当作刑法必须作出反应的社会真实背景；刑法不应当盲目增加抽象危险犯，更不能设立过失危险犯；即使当今社会存在大量风险，需要以刑法规制，也是因为风险是对法益侵害的危险性，刑法规制的目的依然是为了保护法益，在“风险
17、社会”更应当坚持结果无价值论；在刑事责任之根据问题上，既不能采取严格责任，也不能主张责任的客观化，而应当恪守责任主义。 笔者在此无意于陷入两大阵营之争论，因此，笔者将仅仅从社会心理层面和文化层面探讨一下我国刑法该如何应对风险社会的来袭。无论是后现代社会还是风险社会，最大的一个问题就是想要叙述社会现实的9真相是很成问题的一件事情。因为没人会知道他人的内心真实想法，况且在连语言本身都面临着后现代主义的解构，人与人之间面对面的交流越来越困难也越来越脱离真实性范畴。在此社会背景之下，我们的刑法该作出怎样的努力呢？ 很明显，勇敢地面对这一显而易见的社会风险是刑法面临的一项重大挑战。在此，笔者想要强调地是
18、我国刑法应该在心理层面上不能逃避，要积极地面对现实，当死亡不可避免，何不勇敢面对？另外，从文化层面而言，我们刑法面临的最大难题是墨守成规，难以突破现有的传统思维和行为模式。 四、结语 对于风险社会的准确理解，直接关系到刑法如何应对社会中的“风险” ，因此，笔者在本文中首先就前人研究的“风险社会”中存在的一些问题和误解作了一下梳理；在此基础之上，笔者指出刑法应不应该对风险社会作出回应这个论题其实是一个伪命题，此问题应该换成刑法对风险社会作出应对有无其现实意义或者紧迫性，笔者对此作出了个人的观点论述；最后，笔者对于学者们在风险社会的大背景之下所主张的风险刑法理论作了一些简介和评价，并对于刑法应对风险社会的举措提出了两点主张，即从心理层面和文化层面来着手。 风险社会的刑法应对是刑法学近年来的一个热点研究问题，刑法学界对此早有许多比较深入的研究论述，笔者在此也只是浅尝则止，一些观点也只不过是“抛砖”之论。风险社会到底是否已经到来，这是一个见仁见智的问题；刑法应对风险社会是否具有其内在的风险性的问题，10也是一个很宏大的研究课题，如若展开又将是一片崭新的学术天地，鉴于笔者之水平有限，篇幅有限，在此不作探讨，有意者可自行查阅资料。学术探讨从来就不缺乏争论，正是因为有了那么多的争论，才使得我们发现原来我们的刑法研究从来都不是孤单的。
