1、1论不作为犯罪的行为性【摘要】刑法学上的犯罪行为分为作为和不作为两种。所谓作为是指行为人用积极的身体活动去实施刑法禁止的危害社会的行为形式；不作为是指行为人负有实施某种特定行为的义务，本身具有能力能够实施而不实施的危害社会的行为形式。而不作为是行为的一种特殊方式，与作为具有一种相反关系。不作为又分为纯正不作为和不纯正不作为。就不纯正不作为犯罪来说，虽然它与作为犯共用一个犯罪构成，但是其犯罪构成结构上与作为犯又存在着显著的差异。由于不作为的复杂性，其一直是行为理论上争论的焦点问题。文章通过查阅整理大量资料对不作为犯罪的义务以及不作为犯罪的构成等问题深入分析，个人认为不作为犯具有行为性，其行为性对
2、于确定不作为犯罪的犯罪范围、正确区分罪与非罪有很重要的意义。 【关键词】刑法；不作为；行为性 一、刑法中的不作为概述 危害行为是刑法中的客观不法要件之一，其形式分为两种作为与不作为。所谓作为是指行为人以积极的身体活动去实施某种行为，这种行为违反了禁止性的罪刑规范，例如放火杀人、持枪抢劫；而不作为指的是行为人以消极的身体动作，违反了法律、法规的义务性规范或命令性规范，而这种“不做”违反了禁止性罪刑规范，因而构成不作为犯，即“不允许不做” 。 2作为是一种表现于外部的行为，表现为对他人权利的公然侵犯，例如抢劫、偷盗等，都是有具体“做”的形态的。而不作为是否是一种行为，中外刑法学者对此存在很大的争议
3、。之所以它的行为性不容易说明，原因在于不作为并不像作为那样具有实实在在的身体动作。不作为指的是行为人有某种义务，这种义务是应当履行并且能够履行的，而此人却并不履行的消极的放任的行为。既然不作为是危害行为的表现形式之一，那么它一定具有危害行为的特征，即具备有体性。 “不做”并不是“无体”，它只是一种特殊的形态，是一种消极的行为。 不作为虽然在外在行为上表现为“不做” ，但仍是有内心意思表示的。就故意不作为而言，不作为正是行为人有意而不去为之，比如母亲将无力抚养的儿子遗弃在街上，就成立不作为的遗弃；而对于过失不作为，表面上看行为人不作为是属于无意识没有预见或者预见之后轻信能够避免，但存在意识的义务
4、，即其应当预见，在“不做”的当下，对“不做”这个行为是有意识的。比如有两个锅炉工轮班烧锅炉，其中一位锅炉工人 A 知道另一位工人 B 每天都会早来 20 分钟，于是违反安全管理规定，擅自离开岗位，本身这个工人应该在 10 分钟后给锅炉降温，但是接班的人那天恰巧没有提前到岗，结果导致锅炉爆炸因而发生重大事故。在这个案例中，工人 A 对自己的所作所为是有意识的，他对自己的离职行为可能引发的危害结果是一种放任的消极的态度，是有意识的，所以说工人 A 对发生的危害结果要负责任，成立不作为犯罪。 在我们的生活中，每个人都是一个个体，为了处于一种稳定的状态，人们之间形成一定的社会关系，这种关系是以权利义务
5、为核心的法律关3系，权利和义务是同一法律关系的两个方面。若想行使本人的某种权利，通常以他人履行了某些方面的义务为前提，而自己承担一定的法律义务也是他人实现权利的基础。有害性指的是站在普通大众的角度，判断行为的当时是否有可能造成某些危害结果，即创设或增加了风险。所以说，不履行特定的法律义务在某种情况下会影响其他人权利的实施。从这个角度来看，不作为存在着客观危险性，与作为一样，同样会对他人权利造成一定程度的侵害。 二、不作为犯罪的作为义务来源 有积极履行的义务是不作为犯成立的前提条件，也是不作为犯认定的基础，这意味着不作为犯相当于一种“身份犯” ，一个人什么也不做，是否构成不作为行为，必须要清楚是
6、否有做的义务，是否有与其相对应的“身份” 。有无作为义务有形式义务根据和实质义务根据两种判断方法。实质义务是在形式义务不容易判断的时候，与形式义务结合起来辅助认定行为人是否有作为义务，主要包括以下几个方面： 1.监督义务 此种义务是基于对危险源的支配产生的，法律和道德规定了危险源的监督者，谁监管风险，谁就有义务来消除风险。 其一，为对危险物的管理义务，如某人养了一条藏獒，一小孩经过被咬，主人不制止，导致小孩被咬死，此人有制止义务，因为他是藏獒的主人。 其二，为对自己先前行为引起的风险的防止义务，如某人在路上快速骑行，不小心将别人撞进河里，看见被撞人在水中挣扎却不救助，虽4然他不是法律上的监管者
7、，但是他创设了风险，谁创设风险，谁监管风险，由此变成了监管者，如不救助，便构成不作为。但不是所有先行行为都能产生救助义务，而是风险必须和先行行为有关联。先行行为不仅要求诱发风险，而且必须要符合刑法上的因果关系。创设了风险，无论是犯罪行为还是正当行为理论上对行为人来说都有救助义务。 其三，为对本人监督的他人的危险行为的监督义务，如父母对年幼儿子的放火行为有阻止义务。 2.特殊保护义务 此种义务是基于与法益弱势状态的特殊关系产生的。风险不是自己创设的，也不属于自己监管，但是与被害人有特殊关系，是被害人的保护人，无论风险是谁造成，都有救助义务。 其一，是基于法规产生的保护义务，如警察对百姓的保护义务
8、，这是警察的职责所在。 其二，是基于制度产生的保护义务，如游泳教练教初学游泳的成年人的保护义务。 其三，是基于自愿产生的保护义务，基于自己的行为成为了临时看护人，如将弃婴领回家抚养，小孩之后遭遇的任何风险都由自己承担。这种特殊关系在刑法中被界定为稳定的危险共同体。 3.制止义务 此种义务是基于对危险领域的支配产生的。危险领域分为两个方面：一种为公共场所，包括电影院、商场、火车站等，法律上公共场所5的管理者有保护范围之内的制止义务，如有人在电影院中打架，管理者就有制止义务，而观众对此是没有制止义务的。 另一种为私人空间，包括自己的房子或汽车，前提为只有一人能救，如果有其他人在场就没有救助和报告的
9、义务，如在自己家中发现有人服毒自杀，除自杀之人之外只有一人在场，那么此人就具有救助义务，否则会构成不作为犯。 三、不作为犯罪之行为性的意义 就作为和不作为两种行为而言，虽然它们的外在表现形式有所差别，但作为与不作为就其实质而言是具有等价性的。不作为虽不是实实在在的身体积极动作，其也是作为消极行为的形式切实存在于我们的生活当中。 不作为犯罪屡见不鲜，对于不作为犯罪当中的不纯正不作为犯罪我国刑法没有给出一个足够明确的标准来判断是否成立犯罪，也是出于这样的原因，在我国司法实践活动中常常会出现很多由于对刑法理论的认识不同从而导致对同类案件的处理存在较大分歧情况。 例如，遗弃婴儿或者老人致其死亡。那么对
10、于这种犯罪来说，到底以遗弃罪来处理还是以故意杀人罪来处理要看其具体的犯罪故意和实施犯罪的手段，将被害人丢弃在容易为人发现的地方，如车站、别人家门口等，便于及时得到救援，就可以认定故意杀人的故意不存在，应以遗弃罪论处。 如果是将上述被害人丢置在野兽出没的深山僻野或很少有人发现的冰天雪地，则表明行为人主观上具有杀人故意，应以故意杀人罪论处。6然而在我国的在司法实践中，这样的案子绝大多数当作遗弃罪处理，定故意杀人罪十分罕见。而出现这种处理结果的原因中有很大一部分是由于看不见的不作为杀人行为和看得见的遗弃行为没有得到应有的等价的考量和对待。 承认不作为犯罪的行为性，可以更好地帮助裁判者对不作为犯罪的定罪和量刑，减少冤案错案的发生，同时对我国刑法的建设也起着至关重要的促进作用。
