1、1论无行为能力摘 要 行为能力与判断能力有机结合，因此宜将行为能力规定在自然人之下。为了平衡无行为能力人之利益保护与交易安全保护之间的关系，各国立法主要形成了无效说和可撤销说，我国采取无效说，但应承认在特殊情况下无行为能力人实施的民事法律行为有效。无行为能力是一个事实判断而非价值判断。 关键词 行为能力 无效 可撤销 作者简介：朱锦轩，华北科技学院。 中图分类号：D923 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2016.06.126 行为能力是指能够进行有效法律行为的能力，也即能够自由支配自己的意志，从而与他人进行民事活动的能力。大陆法系国家按照年龄与精神状况，将
2、自然人之行为能力分为三类：完全行为能力、限制行为能力与无行为能力。无行为能力是指民事主体不具有以自己的行为取得民事权利以及承担民事义务的资格。无民事行为能力人主要包括未成年人以及完全没有判断能力的成年人。大陆法系国家关于无行为能力的年龄规定是不同的：德国民法典规定，未满 7 周岁的为无行为能力人；我国台湾地区“民法典”规定，未满 7 岁之人，无行为能力；我国民法通则规定，未满 10 岁之人，无行为能力。与各国相比，我国关于无行为能力之年龄的规定显然过高，与未成年人之判断能力并不一致，在2制定民法典过程中已经注意到了这个问题。我国关于精神病人的规定则较为简单：完全不能辨认自己行为的精神病人是无行
3、为能力人。从比较法的角度看，我国关于无行为能力问题仍有以下三个问题值得认真思考：（1）无行为能力的立法模式问题，即无行为能力规定于民法典总则之中的何处？（2）无行为能力人实施的法律行为的效力问题，也就是如何在保护交易安全与保护无行为能力人的利益之间做出妥适的权衡？（3）无行为能力是事实问题还是价值判断问题？ 一、关于无行为能力的立法模式问题 无民事行为能力的立法模式，约分两派：其一，将无行为能力规定于自然人之中，如法国、瑞士、日本、泰国等民法。其二，将无行为能力规定于法律行为中（但关于成年人禁止产规定于自然人之中） ，如德国、我国台湾地区“民法典” 。但是，我国台湾地区与德国民法典的规定又略有
4、不同：德国民法典将无行为能力全部置于法律行为部分，但是，我国台湾地区“民法典”将行为能力的有无置于自然人部分，而将无行为能力的后果置于法律行为部分。郑玉波教授对此评价到：“在编制上观之，虽似有割裂之嫌，但在适用上言，却不无便利之效，因行为能力之效力问题，与法律行为关系甚巨，故应列入该章也。 ” 笔者认为，行为能力的立法编制与对行为能力的理解是关联的，如果将行为能力理解为“判断能力” ，那么行为能力不仅对以意思表示为核心之法律行为的效力有影响，而且也影响到在意思支配之下实施的侵权行为的责任承担问题。我们注意到，无行为能力人实施的以过错为构成要件之侵权行为时，因其缺乏判断能力，无需承担责任，但其监
5、护人却3要承担责任，监护人之责任为过错责任还是无过错责任却是值得认真思考的另外的一个问题。如果真的这样，无行为能力就不仅仅影响到法律行为的效力，也影响到侵权行为的效力，将无行为能力置于自然人之下可能是较为妥当的选择。瑞士民法典 ，在第一章“自然人”下第 17条规定“无行为能力人，是指无判断能力或未成年或禁止产人。 ”将行为能力与判断能力等同起来，如此，将其置于自然人之下规定不仅可以涵盖法律行为的效力，而且也能影响侵权行为的效力。但是，如果从狭义上理解行为能力，行为能力是进行有效的意思表示的能力，无行为能力影响的仅限于法律行为，将无行为能力的法律效果置于法律行为部分不无道理。例如德国民法典将行为
6、能力规定在第三章“法律行为”之下，第 104 条规定了无行为能力的情形，第 105 条规定，无行为能力人的意思表示无效。从我国侵权责任法的规定来看，行为能力也是判断其是否有侵权能力的依据，所以将其置于自然人之下可能更为合适。 二、保护无行为能力人与保护交易安全的衡平 为保障无行为能力人的利益，很多国家的民法典规定无行为能力人实施的法律行为是无效的；但为了保障交易安全，也有国家的民法典规定无行为能力人实施的法律行为并不是无效的，而是可撤销的。那么，上述两种处理方式，那种更为恰当，是我国民法典制定过程中必须面对的问题。 （一）德国民法典关于无行为能力人的进行的法律行为的效力的规定 德国民法典规定，
7、无行为能力人的意思表示无效。但是，无民4事行为能力之未成年人是否适用第 107 条之规定，学者之间的解释不一。德国民法典第 107 条规定：“对于未成年人并不因之而纯获法律上的利益的意思表示，未成年人必须得到其法定代理人的允诺。 ”施瓦布在其民法导论中认为：“无行为能力人根本不能做出有效的意思表示；他也不能有效地自己受领意思表示。在此，无论该意思表示对该无行为能力人是否纯获只带来法律上的利益，还是他是否系经过其法定代理人同意方做出行为，均无关紧要。 ” 拉伦茨也认为，与限制行为能力人不同，无行为能力人不能经其法定代理人的同意，有效地进行法律行为。与无行为能力人订立合同或对之做出意思表示的人不受
8、保护。即使对方不知情，并依情况也不可能考虑到另一当事人无行为能力时，也同样如此。因此，根据法律的评价，对无行为能力人的保护优先于对交易安全的保护。 卡纳里斯认为，对完全无行为能力人应当类推适用第 107 条以及以下有关限制行为能力人的条款。德国民法学界的普遍认识是，无行为能力人从事的法律行为是无效的，并且是绝对无效，其法定代理人的事前允诺或者事后追认都不能发生有效的后果。无行为能力人也不能有效地接受纯获利益的行为。但是，德国民法典第 105a 条规定，成年之无行为能力人实施的日常生活行为在一定条件下是有效的。 德国民法典企图通过无行为能力人实施的法律行为无效来保护无行为能力人的利益。但是，无效
9、制度的真的能有效保护未成年的利益吗？笔者认为，不能！例如，无行为能力人花费了 10 欧元购买了一辆山地车，该山地车的价值是 100 欧元，如果该行为无效，其实对无行为能力人之保护更为不利。更何况，在纯获利益的行为中，对无行为能力人5更无任何不利，为何又不允许其有效呢？在未成年人从事的社会典型行为时，其效力又当如何呢？德国邮政法第 8 条第 1 款规定，任何人都有权使用邮政施设施，使用人“不具有权利能力或者不具有完全行为能力的亦然” 。 （二）日本民法典关于无行为能力人的进行的法律行为的效力的规定 日本民法典没有区分完全无行为能力与限制行为能力，而于第4 条规定了未成年人的能力，该条第 1 款规
10、定：“未成年人实施法律行为，应经其法定代理人同意。但是，可以单纯取得权利或免除义务的行为，不在此限。 ”该条第 2 款规定：“违反前款（第 1 款）规定的行为，可以撤销。 ”因此，在日本，完全无行为能力人实施的法律行为在效力上是可撤销的。法律之所以如此规定，四宫和夫认为，这是因为： 1.从其能力的角度看，没有必要剥夺其管理权，最好还是让保护对象的无能力人一方（包括保护人）去作选择（有效还是无效） 。 2.其次是为了交易的安全（暂且有效本身就很少辜负对方的希望，而本于催告及撤销权的消灭时效之规定，还能使其行为最后成为有效） 。 因此，日本民法在平衡无行为能力人之利益与交易安全时，选择了撤销制度。
11、撤销制度有利于保护交易安全，但是，对未成年人利益之保护存在不周之处。正如四宫和夫所言，无行为能力人制度虽对于有法律保护人的无能力人来说，是有益而无害的；但对于没有保护人的无能力人来说，则是无用甚至有害的。并且，撤销权的行使受到各种限制，例如除斥期间的限制等，这时确实不利于无行为能力人利益的保护。 德国民法典的无效制度与日本民法典之撤销制度，都是在6衡平交易安全与保护无行为能力人之利益之间进行权衡之结果。笔者认为，无行为能力人没有意思表示能力，没有理性，不能进行有效的意思表示，其不能进行意思表示，也不能有效地接受对方的意思表示。因此，从理论上讲，无效制度更符合理性标准。但是，无效制度未必就能有效
12、保护未成年人之利益。而撤销制度并不符合理性标准，对无行为能力人之利益的保护远不如无效制度有利，但是对保护交易安全要远胜于无效制度。最为理想的制度选择可能是以理性为基础，即原则上无行为能力人从事的法律行为是无效的，但辅以例外承认无行为能力人从事之特殊法律行为有效，不仅能够有效保护交易安全，而且对未成年人利益之保护更为有利。日本民法与德国民法处理此问题的差异，可能来源于当时立法的社会经济状况。在一个交易发达的社会，保护交易安全则更加重要；而在一个农业主导型的社会中，未成年人利益之保护可能更为有利。（三）我国法律关于无行为能力人的进行的法律行为的效力的规定 我国民法通则规定，无行为能力人实施的法律行
13、为是无效的。这种规定过于原则，并不利于无行为能力人以及交易安全的保护。当然，这种原则性的规定，源于对理性的肯定，值得坚持。但是，我们不能不在例外情况下承认下列法律行为的效力： 1.无行为能力人实施的法律上纯获利益的行为有效。无行为能力人从事的纯获利益的行为，对未成年人有利，无须使其无效。但是，何谓“法律上纯获利益”之判断较为困难，从保护无行为能力人之角度出发，监护人有权予以认定。 72.无行为能力人从事的社会典型行为有效。社会典型行为主要是指具有社会普遍性质的行为，例如乘坐公共交通工具、邮寄信件等。 3.无行为能力人从事的小额的日常生活必需品的购买行为。无行为能力人为了学习、生活的基本需要，购
14、买一些小额之必需品的行为，应当有效。 4.无行为能力人使用诈术使对方误信其有行为能力而从事的法律行为。 5.无需意思表示即可成立的法律行为。 无行为能力人实施的法律行为无效，如何保护善意人的利益呢？梅迪库斯认为，诚然，法律未特别规定某种赔偿义务，并不意味着无行为能力人也不需要承担因更为一般的责任事由而产生的赔偿义务。此类更为一般的责任事由，如侵权行为或缔约过错即是。不过要承担侵权责任，行为人必须具备侵权能力，无行为能力的孩子和精神病人不具备侵权能力。在例外情况下，无行为能力人也具备侵权能力。缔约过错也要求认识判断能力，无行为能力人也不具备。因此，善意相对人不能要求未成年人承担缔约过失责任，不利
15、后果多由善意相对人承担。 三、无行为能力是事实判断问题 如果对无民事行为能力的判断认定为事实判断，无行为能力人是不需要宣告的，只要具备了无行为能力的情形即发生无行为能力的效果；如果是价值判断，必须要先宣告成年人无行为能力，后发生无行为能力的后果。无行为能力人是不具备意思表示能力的人，他们不能辨别是非，应当是事实判断问题。因此，即使无行为能力人没有得到法院的宣告，8只要证明在进行法律行为时，不具备行为能力，法律行为就归于无效。换言之，是否要求人民法院宣告某人无行为能力并不是认定法律行为效力的前提。 注释： 郑玉波.民法通则.中国政法大学出版社.2003.25. 施瓦布.民法导论.法律出版社.2006.126. 拉伦茨.德国民法通论（上）.法律出版社.2006.157.
