1、1民国时期无效婚约事后追认的柔性设计论略摘 要 中华民国民法在婚约专节之中专门规定了婚约无效制度。婚约无效规定是指婚约业已成立但欠缺生效要件的情形。在司法实践之中也有对无效婚约可视为事后追认的柔性设计。可被两造列为对无效婚约事后追认之举证包括同居一处、出席订婚仪式、彼此往来、参与庆吊活动、书信往来及其他情形等。不过这些情形仅为可能被作为事后追认的当庭陈述或呈堂证据，但最终能否被采为胜诉定案之证据，推事还要综合探究当事人之真意。对无效婚约事后追认的柔性设计，是刚性的立法规定与巨大惯性的民间习俗之间冲突碰撞的产物。 关键词 婚约无效 事后追认 柔性设计 举证 认定 作者简介：周阿求，华东政法大学研
2、究生教育院，博士研究生，研究方向：法律文化。 中图分类号：D693 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2016.06.288 中华民国民法亲属编依我国旧律及传统习惯，对婚约仿德国民法，特设专节规定，彻底接受了西方婚姻契约理论及人身关系不能强制履行的现代民法概念，在婚约专节之中又专门规定了婚约无效制度。 所谓婚约无效，乃指业已成立之婚约因欠缺生效要件，而自始、确定、当然、全部、绝对地不发生效力。婚约无效立法规定较为刚性，婚约无效欠缺之生效要件，据中华民国民法亲属编规定一般有两种情况，2一为第九百七十二条规定“婚约应由男女当事人自行订定” ；一为第九百七十三条规定
3、“男未满十七岁女未满十五岁者不得订定婚约” 。上述两种均为法律强行规定，违反法律之强行规定自应认为无效。笔者查询沪赣两地档案馆馆藏婚约诉讼档案发现，诉请确认婚约无效的全部案例之中，所谓无效婚约均为所谓的专制婚约，以父母之命、媒妁之言为其内核。也有学者提出中华民国民法第一百七十四条也是婚约之生效要件，违反第一百七十四条规定亦可视为欠缺婚约生效要件而导致婚约无效，第一百七十四条规定即未成年人之男女订定婚约应得法定代理人之同意。但笔者对此观点不敢苟同。姑且不论上述观点在理论上是否圆通且能否自证，仅就笔者之搜索范围来看，因违反第一百七十四条规定而导致婚约无效，在现有诉讼档案之中目前尚未发现有判例可资佐
4、证。由此可见，民国时期在学界理论和司法实践中能够对接的无效婚约为两种，一为非由男女自行订定之婚约，一为当事人未达法定订婚年龄所订之婚约。 一、无效婚约事后追认的柔性设计 民国时期在立法上虽有婚约无效之刚性规定，但在司法实践之中同时也有对无效婚约可视为事后追认的柔性设计。在中华民国民法亲属编施行之前，除极少数受新思想启迪的青年敢于冲破封建篱笼勇敢地追求婚姻自由之外，父母之命加上媒妁之言的专制婚约基本上为订婚之常态。即使在中华民国民法亲属编施行之后，父母之命、媒妁之言代订婚约之情形依然存在。在子女幼小之时代订婚约的情形在上个世纪三四十年代一直没有绝迹，相反还大有市场。若不在都市现代气息的辐射范围之
5、内的边远乡村，那代订婚约的比例会更高。在如此之多的父母代订婚约，3如果对法律条文抱残守缺，则若干代订婚约都会被认定为无效婚约。 对无效婚约事后追认的设计可减少无效婚约的实际认定数量。若干判例解释例及诉讼档案释明无效婚约若有确切证据能够证明婚约当事人双方业已事后追认，则可视为两造间新订婚约。对新约与旧约的关系问题，在江西高等法院黎川临时庭黄真荣确认婚约无效事（民国三十三年度第六号）之中有精彩说明：“纵以被上诉人（指严金菊，笔者注）将来成年之后追认此项婚约，亦仅可认为因新约之成立而追认旧约之事实，并不得遽认违反禁止规定之旧约为当然有效。 ” 二、对事后追认情形的举证 对于无效婚约是否有过追认之事实
6、，两造则视其情形就其主张有利于己之事实负举证责任。无效婚约之事后追认的举证问题，翻阅民国时期若干婚约无效案例加以粗略统计，可被两造列为事后追认之举证不外乎如下情形，包括但不限于同居一处、出席订婚仪式、彼此往来、参与庆吊活动、书信往来及其他情形等。 一为同居一处。如上海地方法院关于姚锦华诉范秀英确认婚约无效案（卅四年度诉字第一三七号） ， 本件原告姚锦华九岁时由其父作主与被告范秀英订有婚约，原告起诉请求确认原告与被告间之婚约无效，被告代理人辩称“被告曾两度至原告家居住多时，未有异言，可见原告对于婚约，已经追认。 ”又如江西高等法院吉安分院刘鸿英确认婚约不成立案（三十七年度上字第三三号） ， 上诉
7、人刘鸿英陈述于幼小时由上诉人之母与被上诉人彭锈仔订婚，现请求确认两造间之婚约不存在，被上诉人则辩称“民国三十四年日寇攻占莲花时，上诉人以强敌逼近安福曾避4难上诉人家中居住月余，是时上诉人业以成年，对于其母代订立婚约早已表示同意，不然安肯至被上诉人家中居住月余之久？” 二为出席订婚仪式。如上海地方法院关于赵水根诉赵洪生等确认婚约无效案， 上诉人张沛忠提出“订立婚约时被上诉人曾偕其父母同至本乡举行订婚仪式” ，意图以此事实作为证据之一论证被上诉人事后追认婚约。另有上海地方法院关于俞宝春诉丁有芝确认婚约有效案（三十五年度诉字第一二三八号） ， 原告俞宝春提出被告丁有芝在“订婚之夕原告张设筵席谢媒款客
8、时被告亦盛装前来出席” ，以此事实作为婚约追认之证据。 三为彼此往来。上海地方法院关于严志良诉董菊英确认婚约无效案（三十六年度诉字第二七二四号） ， 原告严志良由家父主持凭媒与被告董菊英代订婚约，原告主张婚约无效，被告以“订婚后双方各有往来以证明原告对于上开婚约业已追认。 ”又如上海地方法院关于孙夫英诉姚妙金确认婚约有效案（三十五年度诉字第二七八号） ， 原告主张双方订婚后时常往来为推定被告承认双方父母代订婚约之表示的组合证据之一。四为参与庆吊活动。江西高等法院巡回审判第一区吴发?与刘瑞凤确认婚约无效民事案（三十年度巡字第七十四号） 。 上诉人吴发?提出“伊与刘瑞凤之婚约系于年甫一岁时，由其父
9、吴绍武与刘瑞凤之父刘德屏代为订定” ，并且“声明求为判决宣示两造间之婚约无效” ，被上诉人刘瑞凤之法定代理人则辩称“双方婚约同系一岁时由父母所订定，惟上诉人之父吴绍武于民国二十七年病故，刘瑞凤曾至上诉人家披麻戴孝” 。5另见江西高等法院潘德超确认婚约无效案（三十四年度上字第八九号） 。 上诉人张掌华以未婚媳妇的身份为被上诉人潘德超之直系尊亲属穿白吊丧一项，一审审判决（黎川地方法院）即采为上诉人追认婚约之证据。 五为书信往来。如江西高等法院河口分院夏荣达婚约上诉案（三十七年度上字第一二号） ， 上诉人（一审被告）汪艳兰在江西德兴司法处庭审提出“订定婚约嗣后原告（指夏荣达，笔者注）时常往来我家，并
10、有原告亲笔书信称呼被告为内人” 。另如上海地方法院关于陈义妹诉华成义解除婚约案（三十六年度诉字第三九六号） ， 推事认为上诉人在函件中提到称谓问题，遂认定“抑且对于被上诉人及其母，悉以未婚妻及岳母为称谓，是上诉人早已承认此项婚约。 ” 六为其他情形。如约期迎娶、侍奉汤药、抱头成殓、合拍照相、以儿媳身份下乡及有争议的过门童养等。约期迎娶可见上述吴发?与刘瑞凤确认婚约无效案中，被上诉人刘瑞凤提出“九月重阳上诉人之母吴陈氏选定于归佳期，令吴寿堂等送至被上诉人家中” ，以有约期迎娶之项作为上诉人吴发?已有事后追认行为之推断。又如侍奉汤药，见上海地方法院关于朱有余诉夏小玉?秩啡衔藁樵脊叵蛋福?十七年度诉
11、字第四八八号） ， 原告朱有余提出本件原告与被告夏小玉?肿杂准从筛改钙久脚浜希?声明确认两造之间无婚约关系。被告提出“原告之父病时被告侍奉汤药” 。又如抱头成殓，见前述陈义妹诉华成义解除婚约案，双方自幼秉父母之命凭媒说合订定婚约，原告陈义妹提出“被告之父华志山故世时因被告离家远出，乃由原告替代为其父抱头成殓并为披麻戴孝” ，加以证明被告对此两造间自幼所订婚约早已承认。再如合拍照相，如上海地方6法院关于华淑媛诉李幼香等解除婚约案（三十八年度诉字第七四五号） ， 原告华淑媛状请解除代订之婚约，被告李幼香答辩提出“且淑媛与小儿云鹤合拍照相，足征淑媛个人实已同意。 ”此外还有以儿媳身份下乡，如上海地方
12、法院关于石星山诉江杏宝履行婚约案（三十六年度诉字第二二九六号） ， 原告石星山提出被告江杏宝“且曾以儿媳身份下乡，到原告家中谒见姑氏及亲族”作为婚约追认之证据。 对于过门童养一节，国民党法典不承认童养媳在法律上的应有地位，童养媳如果意欲不承认父母代订婚约诉请法院确认婚约无效，绝大多数都会得到法院支持，且在民国档案材料中童养媳否认婚约请求法院确认婚约无效的相关案例比例不小。推事一般会引用民法条文，非本人订定之婚约，加之成年后不予承认，大多会判决婚约无效。 至于过门童养是否构成追认之证据，除极个别情形之外，绝大多数判例持否定观点。过门童养不能作为事后追认之证据，类似诉讼判例较多，在此略举一例说明。
13、如唐巧云诉王生堂确认婚约无效案， 原告唐巧云由母作主与被告订立婚约过门童养。因不堪虐待归返母家，诉请法院确认婚约无效。被告声明请驳回原告之诉，推事判决“本件两造之婚约，系由原告之母于民国三十一年五月代为订定，查阅庚帖原告系农历七月初七日生，当订婚之时尚未满十五岁，按之上开规定，自属无效。 ” 三、对是否构成事后追认的认定 必须说明，上述举证情形仅为可能被作为事后追认，但能否最终被采为定案胜诉之证据，法院推事还要综合探究当事人之真意。虽在形式上符合上述情形，但无其他有效证据加以有力佐证，依然不能采纳为胜7诉之证据。 如江西高等法院杨凝明确认婚约无效上诉案（三十七年度上字第五二号） ， 虽按上诉人
14、杨凝明及其代理人称“上诉人与被上诉人（指吴传瑛，笔者注）在民国二十九年间订立婚约，虽由媒妁之言父母之命而成立，其时双方均系十岁，但上诉人满十七岁被上诉人满十五岁之订婚年龄后，彼此仍继续相互往来，足证被上诉人本人已经追认婚约有效” ，被上诉人对此予以否认，推事在判决中认定“至上诉人所往县属马口乡代里村，乃被上诉人戚家，即其母舅杨秀宝所在地，彼此礼让上相互往来，乃属另一问题，要难执此据为追认婚约有效之证明。 ” 又如上述吴发?与刘瑞凤确认婚约无效案件之中，虽有约期迎娶之项，但系吴发?之母吴陈氏为之约期迎娶，非吴发?本人之意思，自然不能得出吴发?有事后追认行为之认定。另如书信往来可作事后追认参考之要
15、素，但如查明书信内容不能明确推断同意婚约之表述，自然也不能作为确定婚约追认之胜诉证据，如前述夏荣达婚约无效案，案卷中江西德兴司法处民事庭民事判决（三十六年度民判字第四号）判决指出“信内仅写内人，并未指明被告之名，即如未婚妻于未结婚以前亦不得称呼为内人，此系原告错误，但此项信件亦不能认为已成立婚姻关系。” 虽同为上述情形之一种，不同的法院或同一案件的不同审级，鉴于审判推事的认知及理念不同，加之自由心证之作用，自然会有不同之认识，略举一例说明。如前述吴发?与刘瑞凤确认婚约无效民事案中，未婚媳妇刘瑞凤曾至对造为其尊亲属服孝，法院视为刘瑞凤对于其父代订8之婚约曾经有过追认，但在前述潘德超确认婚约无效案
16、中，以未婚媳妇之身份为另一方直系尊亲属穿白吊丧，法院并未支持如此行为构成事后追认之观点。 此外，即使是同一案件，一审判决与二审判决认定结果也会截然相反，仍以前述潘德超确认婚约无效案为例。 以未婚媳妇的身份为另一方直系尊亲属的穿白吊丧一项，原审判决采为上诉人追认婚约之证据，因而将上诉人确认婚约无效之诉驳回，然二审判决则认为“被上诉人之祖母死亡时，虽至被上诉人家中穿白吊丧，然潘张两家原系老亲，业经原媒何其俊在原审指证明晰，上诉人以老亲之小辈，为其长辈即被上诉人之祖母穿白吊丧，系属应尽之礼节。 ”另举一例。湖北汉口王以美成年后否认其幼时父母代订之婚约将其配与余纯启，余纯启向汉口地方法院起诉，其声称婚
17、约迨成年后均表示承认，并有被告屡次与原告通信函件可证。被告辩称亲笔函件仅足以证明双方友谊。汉口地方法院认为被告成年后寄给原告的三封信函的内容证明了被告对代订婚约的追认，因而于民国三十六年（1947）十月七日判决“确认两造间之婚姻预约为有效” 。王以美不服上诉到湖北高等法院，湖北高等法院于民国三十七年（1948）一月九日裁定原判决废弃，其在判决理由中称“被上诉人提出上诉人最近函件三件，主张上诉人对于此项婚约已予追认，第查阅此项信函，虽多鼓励上进之语，但究无从新订立婚约之明确意思表示，尚难认为事后承认。 ” 四、结语：应该如何认识 在民国时期，新旧思想交互混杂，既有二十世纪西方最新思潮的欧风美雨，
18、亦有中世纪的封建思想残留。昔日婚约为父母之命媒妁之言所9代订，今则讲婚姻自由，加之新闻杂志对于新思想的极力鼓吹，潮流所趋引起社会的急剧变革及婚约立法的急剧转型。传统的尊亲属的主婚权被剥夺，转为家长对未成年子女婚姻的同意权。祖父母、父母再也不能代庖为子女订定婚约，即使作为订婚之代理人也于法不许。 无效婚约的事后追认，正是对刚性的立法规定与巨大惯性的民间习俗冲突之间的一种折中与调和。所谓的父母之命媒妁之言的专制婚约从来就没有在民间社会销声匿迹。仅以民国中央日报1948 年 9 月报载广告为例，其中对专制婚约声请解除、声请无效或声请撤销启事共计 13例，查其父母代为订婚时间均在当事人幼小之时，基本集
19、中二十世纪三十年代后期和四十年代前期，而这个时间段在中华民国民法亲属编施行之后，可见虽有法律的强行规定，但民间社会还是依旧我行我素。 可见立法规定显然有些超前且富有刚性，但在民间社会之中，主婚权的易手并非将法律公布就可了事，习俗还在以其可怕的惯性力量在左右着民间婚约的订定。婚约无效的刚性立法与无效婚约事后确认的柔性设计，是刚性的立法规定与巨大惯性的民间习俗冲突碰撞之后的产物。 注释： 江西档案馆馆藏档案.档案编号 J018-2-17891.黄真荣确认婚约无效事. 上海档案馆馆藏档案.档案编号 Q185-3-132.上海地方法院关于姚锦华诉范秀英确认婚约无效案. 江西档案馆馆藏档案.档案编号 J
20、018-2-19166.刘鸿英确认婚约不成立案. 10上海档案馆馆藏档案.编号 Q185-3-3573.上海地方法院关于赵水根诉赵洪生等确认婚约无效案. 上海档案馆馆藏档案.档案编号 Q185-3-1774.上海地方法院关于俞宝春诉丁有芝确认婚约有效案. 上海档案馆馆藏档案.档案编号 Q185-3-10491.上海地方法院关于严志良诉董菊英确认婚约无效案. 上海档案馆馆藏档案.档案编号 Q185-3-3271.上海地方法院关于孙夫英诉姚妙金确认婚约有效案. 江西档案馆馆藏档案.档案编号 J018-2-16312.吴发?与刘瑞凤确认婚约无效民事案. 江西档案馆馆藏档案.档案编号 J018-7-17958.潘德超确认婚约无效案. 江西档案馆馆藏档案.档案编号 J018-2-18331.夏荣达婚约上诉案. 上海档案馆馆藏档案.档案编号 Q185-3-8207.上海地方法院关于陈义妹诉华成义解除婚约案. 上海档案馆馆藏档案.档案编号 Q185-3-20598.上海地方法院关于朱有余诉夏小玉?秩啡衔藁樵脊叵蛋?. 上海档案馆馆藏档案.档案编号 Q185-3-23714.上海地方法院关于华淑媛诉李幼香等解除婚约案. 上海档案馆馆藏档案.档案编号 Q185-3-11051.上海地方法院关于石星山诉江杏宝履行婚约案. 上海档案馆馆藏档案.档案编号 Q185-3-915.上海地方法院关于唐巧
