1、1食品安全企业标准备案的定位与走向摘要：食品安全法 （2015）鼓励企业制定严于食品安全国家标准或地方标准的企业标准，且应当报省级卫生行政部门备案。该法对备案的性质和内容未作明确规定，已经在学界和实务界引起分歧。结合食品安全企业标准的制度史，以及修法前食品安全企业标准备案的两难境地，新法中的食品安全企业标准备案应该定位为对“更严型标准”的备案，且应进行必要的比对审查，审查要点在于文本规范性、内容完整性和标准更严性。当下的食品安全企业标准备案制是传统上“政府包干”到“适当放松加审查把关”的制度演变的残余，该制度在未来应考虑废除。 关键词：食品安全；企业标准；备案；填空型标准；更严型标准 中图分类
2、号：DF 414 文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.04.05 一、问题：如何备案、政府责任为何最新的中华人民共和国食品安全法 （以下简称食品安全法 当前的食品安全法于 2009 年 2月 28 日公布，2009 年 6 月 1 日起施行。本文以“食品安全法 （2009） ”指向修订前的法律，以“食品安全法 （2015） ”指向修订后的法律。 ） ，已经于 2015 年 4 月 24 日由十二届全国人大常委会修订通过，并于 2015年 10 月 1 日开始施行。此次修法涉及诸多争议点，其中之一关乎食品安全企业标准的备案制度。论争焦点集中在省级卫生
3、行政部门究竟应该如2何备案食品安全企业标准，是进行形式审查还是实质审查，若备案的食品安全企业标准存在问题，导致食品安全事件，备案机关是否要为此承担责任。这一担忧主要来自政府卫生部门实务工作者，在行政问责制日益受到执政者重视的情势下，是可以理解的 国务院关于加强食品安全工作的决定 （2012 年 6 月 23 日，国发201220 号）宣布：“严格责任追究。建立健全食品安全责任制，上级政府要对下级政府进行年度食品安全绩效考核，并将考核结果作为地方领导班子和领导干部综合考核评价的重要内容。发生重大食品安全事故的地方在文明城市、卫生城市等评优创建活动中实行一票否决。完善食品安全责任追究制，加大行政问
4、责力度，加快制定关于食品安全责任追究的具体规定，明确细化责任追究对象、方式、程序等，确保责任追究到位。 ”。然而，新法和旧法在这个问题上都未给出明确的答案。 食品安全法 （2009）第 25 条规定：“企业生产的食品没有食品安全国家标准或者地方标准的，应当制定企业标准，作为组织生产的依据。国家鼓励食品生产企业制定严于食品安全国家标准或者地方标准的企业标准。企业标准应当报省级卫生行政部门备案，在本企业内部适用。”据此，应当备案的食品安全企业标准有两类：（1）在没有食品安全国家标准或地方标准的情形下食品生产企业有义务制定的企业标准（以下简称“填空型标准” ） ；（2）食品生产企业自愿制定的严于食品
5、安全国家标准或地方标准的企业标准（以下简称“更严型标准” ） 。但是， 食品安全法 （2009）并未对如何备案、备案机关责任何在、两类企业标准的备案有何不同等问题提供清晰无疑的规则。直觉上，对于“填空型标准” ，3既然要求其备案，若备案机关不对该标准是否有危及食品安全的问题进行严格的实质性审查，一旦备案机关依法定要求将其公布，此后相关食品根据此标准生产确又发生危害人们身体健康的安全事件，备案机关恐怕难辞其咎。对于“更严型标准” ，似乎进行比对性质的审查即可；不符“更严”要求的，备案机关当然不应备案与公布，否则，也极容易受到公众的质疑与批评。只是，这些从法律文本字面所得的直觉认识，并未在实务中形
6、成统一，从而导致下文将予以详细讨论的实务困惑与两难。 现代法学沈岿：食品安全企业标准备案的定位与走向食品安全法（2015）第 30 条虽然对备案制度进行了改革，但在备案的定位上仍然模糊不清。该条规定：“国家鼓励食品生产企业制定严于食品安全国家标准或者地方标准的企业标准，在本企业适用，并报省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门备案。 ”比照新旧两个条款，新法取消了企业在没有国家标准或地方标准的情形下必须制定企业标准的义务；需要到省级卫生行政部门备案的，只是企业自愿制定的严于国家标准或地方标准的企业标准。所谓的“食品安全企业标准” ，也就只限于此类“更严型标准”。这一点得到了立法者的阐释和确定：“
7、随着食品安全国家标准整合工作的基本完成，食品安全横向标准基本完善，不存在没有食品安全国家标准或者地方标准的情况，因此，删除了原法相应的规定食品安全企业标准应当严于食品安全国家标准或者地方标准国家鼓励企业的这种行为。 ”1据此，应当备案的食品安全企业标准范围，看上去缩小至“更严型标准” ，似乎也预示着备案工作基本定位于比对审查。但是，就法律文本本身而言，其依旧对备案如何开展未置一词。 4正因为立法保持沉默，解读者才会出现看似前后矛盾的认识。例如，有观点认为， “严于”的标准“既包括企业标准中相关指标的数值严于国家标准或者地方标准，也包括企业标准增加了新的、国家标准或者地方标准没有包含的、与食品安
8、全有关的指标” 。鉴于逻辑上和经验上国家标准或地方标准百密一疏的可能性，这个观点似乎更具周密覆盖的意义，更能减少企业在没有安全标准、指标的情况下生产经营食品所存在的安全隐患。可是，它不仅与法律文本字面变化带来的直觉认识以及前引立法者的阐释相左，甚至更与其自己的观点产生悖论。因为，该观点持有者同时认为，食品安全企业标准只是“形式备案” ， “只要食品生产企业按照相应的备案办法申请备案，卫生行政部门即可依法备案，无需对备案内容进行实质性审查”2。可是，若“严于”的标准还包括“填空型标准” ，而备案机关一律采取形式备案的模式，不对此类标准的采用是否会产生食品安全问题进行实质性评判，一旦因此而发生食品
9、安全事件，备案机关岂不是要广受口诛笔伐 在笔者调研的过程中，接受访问的北京市卫生和计划委员会一位富有经验的官员认为，若对“填空型标准”仅仅是形式备案，那是非常可怕的；若食品安全由此出现问题，备案机关责任重大。？ 针对以上因立法模糊和沉默而引发的分歧与困惑，本文拟首先回顾食品安全企业标准的制度变迁，以此为背景，理解制度设计者对企业标准在食品安全标准体系中的地位、在整个食品安全监管体系中的作用和意义的认识之演变。接着，本文将梳理 2015 年修法前食品安全企业标准备案存在的两难境地。对这两个方面的回溯，都有助于对修法后食品安全企业标准备案的性质作出更精准的定位。本文倾向于5认为，当前的备案应当进行
10、“必要的比对审查” ，这项工作表明备案不是简单的登记存档，但也不是政府对企业标准可靠性的担保背书。最后，本文行将结束之际，将简单讨论未来食品安全企业标准备案制废弃的可能性。 二、食品安全企业标准的制度变迁企业生产成批次的产品，必然会遵循一定的标准，而无论该标准是否满足产品使用者的需求、是否可以获得经济效益、是否体现技术进步、是否保障身体健康和人身财产安全等，因为标准在本质上就是一种重复使用的规矩、规范和要求，是行动者的行为依据和准绳。所谓“不以规矩不能成方圆” ，很难想象企业生产大量产品却毫无标准可言。然而，若听任企业完全按其自己制定的标准生产产品，不管标准的好坏，不仅企业本身不可能长久存在和
11、发展，更重要的是，可能侵害产品使用者的正当权益，扰乱和破坏正当的市场秩序（如“劣币驱逐良币” ） 。因此，需要有企业外的公共组织和机构，凭其获自不同来源的权威，发布一些为公共善而最低程度必需的标准，强制要求企业遵循之。 本文正是从“企业公共权威关系”视角，切入食品安全企业标准的制度变迁，以期收到聚焦之效，而不分散浪费笔墨。毕竟，食品安全企业标准制度是一个十分宽泛的范畴，其涵盖与企业标准的制定、评价、确认、修订等诸多环节有关的规则体系。根据我国食品安全企业标准的历史，本文在以下两个维度展开“企业公共权威关系”视角的观察：一是食品安全企业标准与公共部门制定的食品安全标准在标准体系中的各自地位与彼此
12、关系；二是公共部门对食品安全企业标准的监管模式。6两个维度各有侧重，却又彼此勾连。 （一）与公共部门食品安全标准的关系 根据 1949 年以来的若干重要法律、行政法规 国务院制定“行政法规”是现行 1982 年宪法规定的，在此之前的 1954 年、1975 年和1978 年宪法都规定国务院“规定行政措施，发布决议和命令” 。本文为便利起见，一律以“行政法规”指称。 ，食品安全企业标准与公共部门制定的食品安全标准在食品安全标准制度体系中的关系，至少经历了三个阶段。 1.立法未规定企业标准明确地位阶段 1965 年 8 月 17 日，为了加强食品卫生工作的管理，保证食品质量，增进人民身体健康，防止
13、食物中毒和肠道传染病，当时的卫生部、商业部、第一轻工业部、中央工商行政管理局、全国供销合作总社联合制定了食品卫生管理试行条例 （以下简称食品卫生试行条例 ） ，并由国务院批准执行，这是当时法律效力最高的规范文本。 食品卫生试行条例非常清楚地规定了食品卫生标准的制定，但制定主体只是卫生部门（协商有关行业主管部门） ，而未提及企业标准 食品卫生试行条例第 5条第 1 款规定：“卫生部门应当根据需要，逐步研究制定各种主要的食品、食品原料、食品附加剂、食品包装材料（包括容器）的卫生标准（包括检验方法） 。制订食品卫生标准，应当事先与有关主管部门协商一致。 ”。此外，该条例还要求：“食品生产、经营主管部
14、门制订的食品产品标准，必须有卫生指标。卫生指标应当取得同级卫生部门的同意。 ” 参见：食品卫生试行条例第 5 条第 2 款。这同样意味着，在食品卫7生标准与食品产品标准发生交叉的时候，食品产品标准中的卫生指标（文字不同，其本质也当属卫生标准）也是由食品生产、经营主管部门制订，并最终由卫生部门同意的。 食品卫生试行条例的继任者是国务院于 1979 年 8 月 28 日制定颁布的中华人民共和国食品卫生管理条例 （以下简称食品卫生条例） 。与前任相比， 食品卫生条例将食品卫生标准的制定主体扩大到卫生部门以外的其他主管部门，由卫生部门和有关主管部门共同制定，其他主管部门原先的协商地位得以提升。而且，该
15、条例放弃文字差异，肯定了食品产品标准中的卫生标准这一提法食品卫生条例第 3 条规定：“卫生部门和有关主管部门，应当根据这一原则，共同研究，逐步制订出各类食品、食品原料、食品添加剂和食品包装材料的卫生标准以及检验方法（以下简称食品卫生标准） 。 ”第 4 条第 1 款规定：“食品卫生标准，由卫生部门会同有关部门制订，有关部门要分别纳入食品产品标准，认真贯彻执行。食品产品标准应包括卫生标准及相应的检验方法，由生产主管部门会同卫生部门制订。 ”。依据该条例，食品卫生标准分为国家标准、部标准和地区标准 参见：食品卫生条例第 4 条第 2-5 款。 ，但仍然没有企业标准的类别。 必须指出，先于食品卫生条
16、例近一个月发布的标准化管理条例 （1979 年 7 月 31 日） ，已经明确提及“标准分为国家标准、部标准（专业标准） 、企业标准三级” （第 11 条） ；“凡没有制订国家标准、部标准（专业标准）的产品，都要制订企业标准” （第 15 条） 。但在食品卫生条例中对此未予体现。两个条例皆由国务院发布，只是起草部门8分别为国务院卫生部门和标准主管部门。在相隔如此短的时间内发布的两个条例之间发生不一致，就很难从一般法与特别法之间的关系去阐释在食品卫生标准体系中究竟有没有企业标准一席之地的问题。 三年之后的中华人民共和国食品卫生法（试行） （1982 年 11 月19 日通过公布，以下简称食品卫生
17、法（试行） ） ，作为效力等级高于标准化管理条例的法律，仍然没有明文规定食品卫生企业标准，似乎更可以说明，不能简单地以标准化管理条例适用所有产品（包括食品）为由而得出食品卫生企业标准早已公认成为食品卫生标准体系的一个组成部分。尽管食品卫生法（试行） 第 15 条似乎隐含有食品生产经营企业经卫生部门同意可以制定食品卫生标准之意 食品卫生法（试行） 第 15 条规定：“国家未制定卫生标准的食品，省、自治区、直辖市人民政府可以制定地方卫生标准，报国务院卫生行政部门备案；食品生产经营主管部门或者食品生产经营企业，经同级卫生行政部门同意，可以在产品质量标准中列入卫生指标。 ”与食品卫生试行条例不同的是，
18、可以在产品质量标准中列入卫生指标的，不仅有食品生产经营主管部门，还包括食品生产经营企业。 ，但是，其恢复使用食品卫生试行条例中的“卫生指标”措辞，仍然在形式上将其排斥在食品卫生标准体系之外。 在计划经济时代以及市场化起步时期，食品生产、经营企业多为国营（国有）企业，是有关主管部门所属单位，企业基本无独立自主的经营权可言，企业的生产、销售计划尚且需要主管部门制定或审批，更何况关乎食品质量安全和人民身体健康的食品卫生标准。食品生产经营企业的产品标准多由有关主管部门制定，其中加入卫生指9标或卫生标准，也基本可以解决企业生产经营的卫生安全问题。制度设计者恐怕并不认为有必要让单独成立的“企业标准”成为食
19、品卫生标准体系的一部分 “在计划经济体制下，国家对企业实行统购包销 ，标准作为国家实行强制性管理的技术工具， 由国家统一制定、统一发布、统一实施 。标准的制定被天经地义地认为是政府的事情，企业只需要也只能依据国家制定的统一标准组织生产。 ”（参见：董欣.食品安全企业标准备案制度的博弈分析J.中国高新技术企业，2013（36）：3.） 。 2.立法强制要求企业制定“填空型标准”阶段 1988 年 12 月 29 日通过公布的中华人民共和国标准化法 （以下简称标准化法 ）倒是延续了标准化管理条例对企业标准的认可，从而以更高位阶的全国人大常委会立法，明确了企业标准的法律地位。该法第 6 条第 2 款
20、规定：“企业生产的产品没有国家标准和行业标准的，应当制定企业标准，作为组织生产的依据。企业的产品标准须报当地政府标准化行政主管部门和有关行政主管部门备案。 ”据此， “填空型标准”的制定是企业必须履行的法定义务，而非企业可以自愿选择的义务。 虽然中华人民共和国食品卫生法 （1995 年 10 月 30 日通过公布，以下简称食品卫生法 ）在取代食品卫生法（试行） 的时候，同样没有明文规定企业标准，但是，该法毕竟是在标准化法出台近七年以后问世的， 标准化法作为普遍的法律，其关于企业标准的规定，应当适用于食品生产经营领域，这一点早已成为共识 论者在述及食品标准的时候，大多承认标准化法对确立食品标准权
21、威地位的作用，也会提到该法关于国家标准、行业标准、地方标准和企业标准的分类。 （参见：10王富华.我国食品标准现状、问题及建议J.湖北农业科学，1999（6）：80-82；李佳，叶兴乾，沈立荣.我国食品标准的现状、存在问题及发展趋势J.食品科技，2010（10）：297-300.） 。此后，如前文提及的，食品安全法 （2009）再次重申了企业制定“填空型标准”的义务。 从计划经济进入改革开放时代，经济运行的市场化程度日益提高，企业的经营自主权不断增加，政企关系愈来愈摆脱以往“依附命令执行”的管理模式。即便是在计划经济时代，公共部门提供的标准都有缺失的可能性，法律承认食品生产经营企业在食品产品标
22、准中列入卫生指标，即可窥见一斑。市场化的发展和企业的能动性，更会凸显公共部门标准的不足“完全由政府包办 ，在现行的经济体制下，在现有政府职能和企业运行模式下都是不可取也不能取的。因此只能由企业根据市场需求，结合自身条件自行制定标准。 ”（参见：董欣.食品安全企业标准备案制度的博弈分析J.中国高新技术企业，2013（36）：4.） 。在这种情况下，法律强制要求企业制定“填空型标准” ，以避免企业“无标生产经营”食品、危害公众健康，既是给企业设定义务，又是明白承认企业标准在食品安全、卫生标准体系中补充公共部门标准的地位。 3.立法鼓励企业自愿制定“更严型标准”阶段 如前所述，仅仅六年以后， 食品安全法 （2015）令人瞩目地删除了强制企业制定“填空型标准”的条款，而保留了鼓励企业制定“更严型标准”的规定。立法者的阐释基本可以理解为，在当前形势下，再无“填空型标准”之可能，食品安全的公共部门标准（国家标准、地方标准）已经足以涵盖食品安全最低标准，企业必须予以遵循。严于公共部
