1、1试论国际私法中的法律规避问题摘 要 国际私法中的法律规避，即法律欺诈，是指涉外法律关系的当事人为了实现自身利益而制造或者改变某种连接点，规避对自己不利的法律，使于己有利的法律得以适用的行为。随着经济的发展和国门的开放，中外交流变得异常频繁，这在增进人们之间了解的同时，摩擦冲突也逐步凸显出来。因为每个国家都有自身不同的特点，有着不同的文化信仰和法律制度，不同的法律在同一事件或行为上的不同规定，会使人们在适用法律是无所适从，也给人们选择适用的法提供了空间。当冲突发生时，面对国内外法的不同规定，当事人必定选择于己有利的外国法律，这种选择就会促使人们趋利避害，人为地制造因素，规避不利，适用有利的法律
2、规定，法律规避问题由此产生。对法律规避问题的研究，不仅具有理论上的指导意义，实践中更具有现实意义，本文分为两大部分，第一部分是对法律规避问题的概述，在这部分，主要介绍法律规避的起源和发展、产生原因、构成要件等基本内容，对法律规避有一个整体认识；第二部分，相关问题介绍，主要是阐释和公共秩序保留的关系、法律规避的对象等有争议的问题。 关键词 法律规避 公共秩序保留 性质 对象 中图分类号：D99 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2016.06.145 一、 法律规避概述 2（一）法律规避问题的起源和发展 法律规避问题，始肇于 1878 鲍富莱蒙案。该案中的鲍富莱
3、蒙夫人本为比利时人，嫁给法国人，取得法国国籍，后其想与以罗马尼亚人结婚，但是当时法国的法律禁止离婚，为达目的，鲍富莱蒙夫人加入当时允许离婚的德国，取得德国国籍，在德国法院取得离婚判决，并与罗马尼亚人结婚，随后，当其回到法国后，其法国丈夫相法院起诉，要求认定鲍富莱蒙夫人改国籍、离婚和再婚无效。法国法院审理后认为，鲍富莱蒙夫人的行为，理论上无懈可击，但是其行为明显是人为制造因素，使得不利于己的法国法不再适用，使得有利的德国法得以适用，有损被规避国国家利益，因此法国法院判决其离婚和再婚属无效。这就是著名的鲍富莱蒙案，由该案延伸出一条法律规则，就是法律规避。之后，随着国际私法学者的研究和司法实践，使得
4、法律规避相关理论不断丰富发展，逐步形成了当代的法律规避制度。法律规避的范畴也不在简单的限定在国际民事法律关系，国际商事法律关系、公司关系，保险等等诸多领域都引进了法律规避制度。 （二）法律规避产生的原因 法律规避现象由来已久，现实生活中也屡见不鲜，其产生的原因归结起来有两个主要方面。 第一，主观原因，法律规避，是一个人为制造或者改变连接点使得本不适用的外国法产生适用的法律效果的行为，这个行为逃避了本该适用的本国不利的法律规定，而有选择的适用了外国的于己有利的法律规定，具有选择性和故意性。究其原因，主要是因为人们的逐利思想和法3律意识存在偏差。追逐利益是人的本性，经济生活中如此，在法律生活中也是
5、如此。当人们进行法律行为时，必然对行为结果有预期，对不同的法律规定进行横向比较选择，趋向于适用那些对自己有利的规定，而不是按照本国法规定的对自己不利的规定，当两种规定冲突，按本国法应使用不利一种时，当事人的心理便会失衡，这时在逐利思想的驱动下，便会人为地制造条件使得有利的外国法得以适用，不利的本国法被规避。这些当事人的主观认识存在偏差，以为规避法律的行为外观上合法便能产生适用外国法的效力，其实不然，法律规避外观合法，但是其因为规避了本国法，是违法行为，在本国，效力必然不被承认。 第二，客观原因，法律的不同规定给了人们进行规避行为的机会。法律规定不同，这是客观存在的，当外国法明显比国内法处理结果
6、更有利时，必然会引导人们趋利避害。再有，相关法律制度并不健全，在解决法律冲突的时候，国际私法规定某类法律关系适用某类准据法， “某类”准据法并不具体，这就给当事人制造条件，适用有利于自己的外国法提供了可能性。再有，一些国家对于法律规避持消极态度，在立法和司法实践上没有明确的规定，产生了法律规避问题得不到整治，一定程度上助长了这类行为的发展。 （三）法律规避的构成要件 针对法律规避的构成要件，理论界存在多种意见。主要有学说有“三要件说” 、 “四要件说”和“五要件说”其中， “四要件说”占据了主流地位，该学说主张构成法律规避，主要包括如下四个条件。 第一，主观上具有选择有利法律规定，逃避不利法律
7、规定的故意。4当事人在选择法律时，已经明知哪种规定于己有利，哪种规定不利，具有针对性，在趋利避害思想下制造或者改变连接点选择有利法律，进行法律规避行为，这是主观要件。 第二，规避的对象是本该适用的法律规范。规避的对象都是本该适用的法律规范并且这些规范是对当事人不利的规定，否则就算不上是法律规避，因为规避不该适用的法律没有必要，规避对当事人有利的法律，当事人自己不会做。 第三，当事人制造或者改变了连接点，这是当事人进行法律规避的行为方式。当事人通过制造或者改变连接点，使得适用有利于己的法律规范的条件成熟，在外观上，该规避行为也具有了合法性依据，但实际不产生预期的法律效果。第四，规避行为达到了目的
8、。这时从结果来说，规避行为没有达到目的，对各方的利益均没有造成损害，本身不具备可罚性，这时讨论法律规避没有意义，只有行为人的行为达到了目的，具有了可罚性，才会产生法律后果。 二、与法律规避相关问题 （一）法律规避和公共秩序保留 长久以来，关于法律规避的性质问题一直都存在争议，其中最主要的争论焦点在法律规避是一个独立的问题，还是包含于公共秩序保留制度之内，因为两者在外观上有若干相似，两者保护的都是国内法的权威，容易造成混淆。但是两者关系究竟如何，学界对此有争论。 主要有两种看法：一种看法，两者相互独立，法律规避和公共秩序保留是两个不同的制度；另外一种看法，两者存在包含关系，即法律规5避是公共秩序
9、保留的一种。其中，我国主流意见多是赞成前者，认为法律规避与公共秩序保留并不重合，是一种独立的法律制度，持此观点的一方认为法律规避与公共秩序保留有着本质不同。 第一，两者发生的基础不一样。法律规避，是指行为人主观上具有规避本国不利法律，适用外国有利法律的故意，并且制造或者改变连接点，产生规避不利法律的结果。而公共秩序保留产生的原因是由于国内法和国外法对同一事件或者行为的规定不同，是客观的法律分歧，与行为人的行为没有联系，在公共秩序保留的情况下，直接适用了国内法，而不管行为人是否采取了行为。 第二，实施两种行为的法律评价不同，法律规避，是个人实施的行为，在具体的法律关系中制造或改变连接点，进行趋利
10、避害，这种行为本身因为规避了本国法，故而在本国法角度进行评价，行为具有违法性。公共秩序保留不同，在国外法与国内法规定不一致时，为保护本国利益，法院代表国家公权力直接适用本国法，在这种情况下，公共秩序保留是正当合法的。 第三， 两者的法律后果不同。法律规避，因为制造连接点，规避本该适用的本国法，在法律评价上属于违法行为，虽然具有外观上的合法性，但并不能产生行为人预期的法律效果，并且由于行为违反本国法，当事人应当受到法律惩罚；公共秩序保留保护的是正当利益，由于是法律的直接规定，与当事人的行为没有关系，所以当事人不用承担法律责任。 （二）法律规避的对象问题 6该问题同样存在争议，争议的焦点主要有两个
11、： 一是法律规避的对象是否包括外国的强行法。 二是法律规避的对象是否包括冲突法。 针对第一个问题，各国学者有着不同意见，其中支持一方认为，国外的强行法同样是强行法，基于对等原则，应该给国外强行法与国内法同等待遇，但这主要是基于道义上的责任感，并没有现实的法律依据，虽不排除实践中有些国家在立法中加以规定，但是学理上并没有理论支持。我国对于法律规避问题没有在立法中加以规定，只在最高法关于贯彻和执行中国人民共和国民法通则若干问题的意见（试行） 第194 条规定：当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。 由该规定可以看出我国对这一问题持否定态度，该规定明确指出，我国的法
12、律规避问题，是规避我国强制性或者禁止性法律规范，对于规避外国的强制性法律规范不做规定。这样的立法规定有着理论上的合理性，根据法理上“平等者之间没有管辖权”原则，他国国内的强行法属于他国的内政，国内法与他国法是平行对等的两个法律范畴，地位对等，效力对等，故而国内法无权对他国法进行评价。对于规避他国强行法行为，涉及到被规避国的利益，国内法也不应做出评价，否则就会涉及到对他国法制的干涉。 对于第二个问题，理论界存在不同看法，法律规避对象是强制法或者禁止性规范等实体法，这已经是人们的共识，但是冲突法能否成为法律规避的对象，学界看法不一，也有两种观点，肯定说和否定说。持肯7定说的一方认为，法律规避行为规
13、避的对象既包括实体法，又包括冲突法，因为法律规避，在规避实体法的同时，也间接的规避了制定适用该实体法的冲突法。持否定说一方认为，法律规避的对象，仅限于实体法，因为只有具体规定了当事人权利义务的实体法才会对当事人的利益产生实际的影响，规避了这样的法律才会有现实意义上的违法性，才有处罚的必要。而冲突法只是指定适用实体法，具有指引意义，但对当事人的利益并不产生事实上的利害关系，规避这样的法律，不构成法律规避。结合我国的相关规定，第二种观点应当是我们应该采取的观点。我国最高法关于贯彻和执行中国人民共和国民法通则若干问题的意见（试行） 第 194 条的规定表述为“规避我国强制性或者禁止性的法律规范”可以
14、看出我国规定也认为规避的对象应该限于实体法。 三、结语 法律规避制度在国际私法中占有重要的地位，在处理对外关系中不可或缺，但是我国的法律规避制度在实践中运用的很少，鲜有司法案例，究其原因是我国相关的法律规范不完善，例如没有具体的法律对该制度进行规定，现有的相关规定并不健全，在处理具体问题时比较棘手。所以，为了在对外交往中使该制度发挥出应有的作用，应该在相关的法律中对这项制度进行明确的规定，对已有的规定进行明确化，在适用法律时做到有法律依据，该制度才能真正的发挥作用。 参考文献： 1韩德培主编.国际私法（修订本）.武汉大学出版社.1989. 2余先予主编.国（区）际民商事法律适用法.人民日报出版社.81995. 3赵相林.中国国际私法问题研究.中国政法大学出版社.2002. 4黄进、郭华成.澳门国际私法中的法律欺诈.法学研究.1997（2）. 5屈广清.国际私法教程.知识产权出版社.2009.
