1、1违法所得没收的司法疑难与立法完善摘 要 没收违法所得是我国刑事制度中很重要的一项实体处分措施，司法实践中没收违法所得的规范根据主要是刑法第 64 条，但本条规定过于简单、抽象，直接导致一些司法解释和部委规章的制定不明确、不统一，以至相互矛盾、问题丛生，甚至司法解释有僭越立法权的嫌疑。本文在合理分析违法所得概念性质的基础上，梳理现行法律法规存在的问题，借鉴国外违法所得没收的经验，得出制定一部统一的犯罪收益追缴法的立法建议，并对其中涉及的部分问题提出合理建议。 关键词 违法所得 没收 犯罪收益 司法疑难 作者简介：吴新军，中南民族大学法学院法律硕士（法学）研究生，研究方向：刑法。 中图分类号：D
2、924 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2016.06.053 一、引言 1999 年 12 月 5 日傍晚，在河南省郑州市航海东路发生了一起震惊全国的抢劫案，郑州城市合作银行管城支行中药城储蓄所被一伙五人的持枪劫匪抢走 208 万人民币，并重伤两人。劫匪石某利用分来的赃款置业投资，如今资产过亿，成为一个显赫富贵的企业家。 随着嫌犯的落网，对其财产的处置引发公众热议：这利用赃物投资所得的过亿资产，该如何定性；赃款和非法所得该如何区分，范围如何2认定；没收违法所得在实务中是怎样操作，以及这样操作的法律根据、法理基础在哪里？我国现行的法律，主要是刑法和刑事诉讼法
3、有这方面的规定，例如刑法第 64 条，但这些条文要么太过抽象无法操作要么自相矛盾存在很多缺陷。其他包括两高的司法解释、一些部委的规章等在这方面虽有一些具体的规定，但依然有类似违反上位法之类的硬伤，难以满足现实需求，例如最高院在 2014 年 10 月公布的最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定 ，就有以司法解释处分公民财产权的嫌疑。另外，这些法律和司法解释都有规定赃款投资所得应当予以没收，但这种不区分直接收益和间接收益，不考虑投资过程中劳力智力投入， “一刀切”的予以没收，其合理性值得商榷。 二、基本概念的理清 “概念是解决一切法律问题所必不可少的工具”美国法哲学家博登海默这样认为，
4、只有对概念进行严格且专门的限定，我们才能够清楚理性的思考问题。 合理的界定和厘清这些概念的内涵外延是我们讨论没收违法所得问题的前提。我国现行的立法，主要是刑法 ，在此方面的规定主要集中在违法所得的没收上，这其中以刑法总则的第 64 条为代表，包括违法所得、违禁品和供犯罪所用的财务等。除刑法之外还包括刑事诉讼法和一些司法解释等，但这些规范性文件并没有明确对“犯罪所得” “违法所得”等概念做出规定，而且相互之间错综复杂，概念的内涵外延并不相互映衬，很难说形成了一个可供操作的规范基础。 （一） 刑法第 64 条中“违法所得”的理解 违法所得的概念在我国的法律体系中内涵并不明确，它并不是刑法3所独有的
5、概念，而是一个交叉的概念，在行政法、民法上都有它的影子存在。其次，违法所得的外延也不清晰，第 64 条规定犯罪分子所得的“一切财物” ，是仅仅指直接所得还是包括间接所得不甚明确。 那么刑法第 64 条的违法所得要怎么解释才能符合刑法的精神和目的？我们从字面理解违法所得与犯罪所得的关系会得出违法所得是犯罪所得上位概念，那种客观上造成了社会危害但因没有责任而不被定罪的不是犯罪所得，故不能用刑法第 64 条评价，比如不满 16 周岁的盗窃、精神病人的抢劫等。但这显然不合理，因为“任何人不能从自己的错误行为中获利” 。也有很多学者认为可以利用“三阶层”犯罪论体系解决这个问题，只要行为构成违法层面上的犯
6、罪，那么对于没有责任能力的人实施的违法行为就可以适用刑法第 64 条的规定。 但是笔者认为这种利用三层次的犯罪构成来解释“违法所得”在理论上似乎行得通，但具体到实务却难以操作。因为刑法第 64 条的使用只能是在刑事司法程序之中，而那种行为人不具有责任能力的案件绝大多数不能进入刑事司法程序，法院谈何用第 64 条作出没收决定？因此笔者认为刑法第 64 条中“违法所得”应与“犯罪所得”作相同理解，即是犯罪人的行为符合构成犯罪的所有要件（包括责任要件） 。至于前文所提到的“任何人不能从自己错误行为中获利” ，因为没有责任能力的行为人的行为不构成犯罪，所以其行为不应该由刑法评价，而应该由相对应的民法、
7、行政法或诉讼法等其他部门法评价调整。 刑法第 64 条规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔” ，在弄清楚“违法所得”的基本概念后， “一切财物”4的理解仍然摆在我们面前，其外延如何确定，是否包括间接所得以及财产性利益是否应该没收。对于违法所得是否包括间接所得，国内部分学者认为不应该包括，当事人通过犯罪行为获得的一定的资金、资本之后再通过合法的投入经营生产获取的利益不应该被没收，我国台湾地区的林山田教授持同样的观点。 笔者认为“任何人不得从自己的错误行为中获利” ，如果仅仅没收犯罪直接所得，使犯罪人继续拥有犯罪的间接所得，不仅不利于打击犯罪，不能有效遏制行为人的犯罪动机，还
8、有鼓励犯罪人将犯罪所得投入经营生产以获取利益不被没收的嫌疑，这不利于实现刑法打击犯罪的目的。 并且最高院在 2014 年 10 月公布的最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定第 10 条也有明确规定 。这种以司法解释的形式确定对间接收益的没收虽有司法取代立法之嫌但其精神实质应该被肯定，至于有越权的嫌疑，后文将做具体讨论，这里先不赘述。 关于“财物”应该做扩大解释，不仅限于实体物还包括财产性利益，这一点的争议很少。值得我们注意的是对犯罪所得的理解，很多时候我们会认为犯罪所得是财物或财产性利益的积极增加，将消极的财产所得给忽略了。所谓消极犯罪所得指的是本应减少但因行为人的行为导致没有减少
9、的财产，例如用犯罪法方法强迫别人放弃对自己的债权。这种财产也应该认定为违法所得。 （二）违法所得的具体分类 我们在搞清楚刑法第 64 条“违法所得”的基本概念以后接下来要讨论的是违法所得大概的几种分类。笔者根据相关法律规定大致将违法所得分为通过犯罪行为本身产生之物，例如生产的伪劣产品；通过犯5罪行为取得的别人占有之物，例如抢劫、贪污受贿等；通过犯罪获取的报酬，例如被雇佣杀人的佣金等三类。 当然行为人通过犯罪获取了财务后不一定会保持原有的形态，甚至大多数会以一定的方式进行转换和隐匿。若仅仅没收犯罪所得的原始形态会极大的不利于实务操作，甚至会造成对犯罪的放纵。对以原始所得为基础产生的其他所得可简单
10、分为三类，第一类是违法所得转化的替代物，例如用赃款买的不动产；第二类是利用违法所得进行投资而产生的增值所得，前文讨论过的直接收益和间接收益就在此范畴内，当然自然孽息也属于这一类；第三类是违法所得与行为人合法财产混合而无法分离的混合所得，例如本案中行为人将抢劫的 208 万混合自己合法的其他财产一起投资置业就已经无法分离辨别。 （三）没收违法所得的法律性质 我国刑法第 64 条将要没收的财物分为“违禁品” “违法所得的一切财务” “供犯罪所用的本人财物”三类，本文主要讨论的是“违法所得的一切财物” 。从刑法典的章节布局看，第 64 条处在“刑罚具体运用”一节支中，但由于其和刑法中其他的刑罚有本质
11、区别，所以学界对其的定性的争议较大，主要有刑罚说、保安处分说和独立的刑事制裁说。 笔者认为将没收“违法所得的一切财物”认定为独立的刑事制裁更为合适。 首先刑罚说在理论和实践上难以合理。第 64 条规定的没收违法所得在刑罚分则的条文中基本没有任何规定，但某一种刑罚运用到具体罪名却需要分则的明文规定。罪刑法定原则要求“法无明文规定不为罪，法6无明文规定不处罚” ，如无分则条文的规定而直接适用第 64 条，则有违反罪刑法定原则的嫌疑。另外，司法程序（主要是法院适用法条处理案件）中，法院的做出没收违法所得的判决是基于检察机关已经充分论证财物非法性的基础之上，若将没收所得视为一种刑罚则直接免去了检察机关
12、举证证明其非法性的责任，这有侵犯行为人合法财产的隐患。 其次，将没收违法所得定义为保安处分也不合理。众所周知，保安处分是建立在特殊预防的理论基础上的，它的实施以必须的社会防卫为必要，不能过度。很明显，是否没收违法所得与行为人的社会危害性大小没有联系，违法所得的范围与必要社会防卫的范围根本无法比较。 再者，没收违法所得是建立在“任何人不能从自己的错误中行为获利”的理论基础之上，两个不同维度的概念不能生硬的套在一起。 虽然目前有不少学者在关注犯罪收益的追缴问题，但依然没有引起普遍的关注，原因主要是这方面的规定混乱且毫无规律，包括本文在内的很多文章虽有所涉及但依然难以探寻到本质，但是学术的进步本就是
13、无数人一点一滴的累计而成。制定一部具体的可供执行的犯罪收益追缴法 ，将没收违法所得定性为与刑罚、保安处分以及非刑罚处罚方法并列的刑事实体处分措施，这是本文的结论之一，下文将做详细论述。 三、没收非法所得的现实困境 （一）犯罪收益处置方式的混乱 正如前文所讲，我国现行法律对违法所得没收的规定相当繁杂，除了刑法第 64 外规定对违法所得一切财物应当没收外，还有最高法、最高检以及一些部委出台的规范性文件。但这些文件都是笼统的规定对7相关财物进行追缴或者没收，并没有严格的区分追缴或者没收的对象。笔者认为，通过分析整理大量的规范性文件，可以得出追缴和没收并不是同一范畴的两个概念的结论，追缴是一个程序性的
14、概念，没收是一个实体性概念。 追缴是没收的前置程序，没收是实体性的处分财物，具有终局性。因此从刑法术语的角度，追缴和没收使用在一个条文中，按照上文的解释，经得起刑法目的解释和体系解释的考量。 （二）现行法律在没收违法所得问题上没有统一的操作性强的规范基础 现行法律（狭义上的法律）关于犯罪收益的没收集中体现在刑法第 64 条，但第 64 条的规定却非常简单：违法所得的范围、概念以及间接收益处理方式等都采取回避的态度。因此，从某种程度上讲，这一条具有的宣示意义大于现实意义。除此之外还有诉讼法上的一些条文，但同样是宣示意义大于现实意义，难以作为规范技术进行操作。 （三）违法所得没收的权力配置值得商榷
15、 1.司法解释有僭越立法权的嫌疑：为了呼应现实的需求，解决第 64条的适用问题，最高院在 2014 年 10 月公布了一个最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定 ，其中第 10 条对赃款赃物增值、混同和转化都有明确规定。 可以看出，最高法院为了提供统一、规范的标准，做出了很大的努力，并且这个条文的内容也具有合理性，实践作用巨大。但我们应该发现，由最高院出台的规定涉及到处分公民财产权等基本权利是否合适，这样的规定是否有以司法规定取代立法的嫌疑。 82.司法实践中没收违法所得的权利主体不统一：刑事诉讼法第234 条规定对涉案财物应当由人民法院以判决的形式加以确定，其他机关只能依据判决进行
16、相应的处理，但是 2012 年最高检修订的人民检察院刑事诉讼规则和公安部出台的公安机关办理刑事案件程序规定均对检察院和公安机关进行了内部授权，授予自己处理相应财物的权力。这些规定不仅有违反上位法的嫌疑，而且造成没收权力不统一，甚至使公检机关拥有不经裁判即可以对涉案财产进行处分的权力，既当运动员又当裁判员，显然有违司法公正。 四、对策研究 （一）域外经验 1.“违法所得”的范围：联合国反腐败公约为了最大限度的打击犯罪，规定犯罪所得的没收既包括直接受益也包括间接受益，同时公约认为没收是具有终局性的处分措施，一般诉讼程序中的查、冻、扣只能是暂时性的措施。 此外，对于上文所谈到的犯罪所得的三类，“已经
17、部分或者全部转变或者转化为其他财产，则应当以这类财产代替原犯罪所得” ， “已经与从合法来源获得的财产相混合，则应当在不影响冻结权或者扣押权的情况下没收这类财产，没收价值最高可以达到混合于其中的犯罪所得的估计价值” ，增值所得的没收方式与处置犯罪所得相同。既替代所得、增值所得和混合所得，分别相应的予以没收。 2.“纯益原则”和“总额原则”之争：纯益原则和总额原则的争论主要集中在没收犯罪所得时是否应该扣除犯罪成本和开支，其本质是依然在讨论违法所得的范围问题，本文之所以单独对其进行分析是因为不管理9论争议还是域外实践态度，在这个问题上都存在讨论的空间。澳大利亚2002 年犯罪收益追缴法采取总额原则
18、，对一般的犯罪收益不扣除犯罪成本；德国刑法设有专门的章节“追缴和没收” ，在犯罪收益的计算上经历了一个纯益原则到总额原则的转变，1992 年以前的德国刑法采取法纯益原则，但由于扣除犯罪成本的取证难度太大，广受诟病，1992 年后改为总额原则。 3.对间接收益追缴的态度：联合国反腐败公约第二条“术语的使用”第（五）款规定：“犯罪所得”系指通过实施犯罪而直接或间接产生或者获得的任何财产。 其他的国家在这个问题上也相当一致认为应该没收间接收益。 4.“没收违法所得”的性质：大多大陆法系国家对违法所得的没收上进行了明确的规定，这与普通法系刑事立法有较大的区别。多数大陆法系国家不仅规定了没收违法所得的性
19、质还在此基础上进行了制度设计。德国刑法典明确规定没收是一种独立的刑事处分措施，既不是刑罚也不是保安处分；日本将没收与追征规定在刑法典的刑罚一章，因此可得出日本将违法所得视为刑罚的结论；意大利违法所得的没收规定在刑法典的“行政保安处分”一章的“财产保安处分”一节中，意大利的刑法典有其特殊性，它将保安处分分为人身保安处分和财产保安处分，违法所得便是一种财产保安处分 。 5.域外立法概况：普通法系的国家，主要是英美澳等，针对没收违法所得主要的特点在于其不仅有立法制度的明确规定，还有法院对案件的刑事没收判决。立法模式上，大多国家有制定专门的法律，例如英国10和澳大利亚 2002 年的犯罪收益追缴法 ，
20、美国 1970 年制定的RICO（Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act）法案和 CCE（Continuing Criminal Eeterprise）法案、1980 年制定的没收综合法 ，新西兰制定的没收犯罪收益法等。这些法律虽在名称上有所差异，但实质都是力图通过立法来规范违法所得的没收。 大陆法系国家在立法上与普通法系国家有较大的区别，有代表性的几个国家都没有制定专门的法律规范违法所得的没收，但他们都在刑法典中设置有专门的章节。不同的国家对违法所得的性质认识不同，因此设置的章节也有所差异：德国刑法典将“追缴和没收”与“刑罚”并列
21、规定在“犯罪的法律后果”一章；日本将没收违法所得视为刑罚的一种，故其将“没收与追征”规定在刑法典的刑罚一章；意大利将没收违法所得视为“财产保安处分” ，设置在刑法典的“行政保安处分”章节中。 （二）制度设计的建议 综合前文所述，可以发现目前我国关于没收违法所得方面的立法还远远不够，且仅有的一些规范性文件不是概念混乱、可操作性差就是权力主体不明确，公安、检察院等机关都可以染指没收权，甚至司法权力过度扩张，涉嫌以司法解释取代立法等，存在许多迫切需要解决的问题。因此，制定一部统一的犯罪收益追缴法规制这些问题，应该被提上我国立法工作的日程。 1.“没收违法所得”是一项独立的刑事实体处分措施：制定一部法律前必须弄明白这部法律要解决的核心问题，就是前文已经论述过的结论：将“没收违法所得”定性为与刑罚、保安处分并列的刑事实体处分
