1、1我国的违宪审查模式探析摘 要 违宪审查制度以保障法制统一和保护公民权利为目标，对宪法的有效实施具有重要的价值。本文从探索违宪审查的模式入手，通过分析违宪审查的含义以及程序和特点，最终提出了一种适合我国的复合式违宪审查审查模式：一方面，在全国人大之下设立一种与全国人大常委会并行的“常设机构”宪法委员会；另一方面，逐步增大最高法院和各级法院提请违宪审查的权力，使其逐步成为进行违宪审查的主体。关键词 违宪审查 宪法诉讼 宪法法院 宪法委员会 作者简介：吴冠南，北京航空航天大学法学院，硕士研究生，研究方向：宪法与行政法学。 中图分类号：D926 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.100
2、9-0592.2016.06.344 现行宪法公布已经三十年有余，但是宪法的实施问题却一直困扰着一代又一代的法律人。宪法作为国家的根本大法，其实施状况所反映的就是一个国家的法治现状，宪法得不到全面实行，法治问题在我国也难有突破。违宪审查作为宪法实施的重要内容，与规则的权威性紧密相连，其不仅与法治问题密切相关，也关系着我国的社会变迁。 一、什么是违宪审查 要探讨违宪审查的模式，首先要明晰什么是违宪审查。相较于我国2法学界对于违宪审查的热衷程度，实际上国人对于违宪审查制度的认知还停留在动不动就宣布违宪的初级阶段，但是正如拉兹在解释规范的规范性的时候提出的二阶理由的概念，规则作为一种二阶理由，具有断
3、然性和权威性，而这也是法治存在的原因和意义。 为了实现法治，我们更应该多一些对于规则的尊重。而违宪审查实际是与规则的权威性紧密相连的，因此，探讨违宪审查的含义就显得极为重要。 根据学界的通行观点，所谓违宪审查就是指宪法上被授权或认可的特定机关，按照所定的法律程序，根据相关的宪法规范（即通过宪法解释，就相关的宪法条文的内在意涵进行进一步的阐明所形成的解释命题） ，而对已然形成或是即将形成、特别是某项因为存在争议而被提到该种程序之中的公权力的特定行为（包括普通立法）是否违背了上位法尤其是宪法而进行复查，并做出相应判断的制度或活动。 二、我国的模式选择 （一）我国的现行体制及其问题 要探讨我国现行模
4、式的问题，首先要对现行模式的框架有所了解，基本框架如下： 从现行制度出发，我们可以发现其存在的问题： 1.相关文本规范的冲突性： 如果说我国现在存在违宪审查机制的话（或者说将功能相似的法律冲突解决机制也看作是违宪审查的组成部分） ，那么关于它的规定主要存在于宪法 、 立法法和监督法中，但是他们之间的冲突又是显3而易见的，例如，我国宪法规定，全国人大及其人大常委会都有权“监督宪法的实施” ，但是根据后来有关法律的规定，相关主体的建议或意见审查的四类规范性文件以及“两高”司法解释都只能向全国人大常委会书面提出，实际上最终行使审查权的只有全国人大常委会。而这样的规定，也与其存在第二个问题紧密相关。
5、2.审查主体和审查依据的模糊性： 根据我国立法法的规定：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。 前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。
6、 ” 由此可见，有权提出审查意见或建议的主体众多，而进行审查的主体却只有全国人大常委会，这很容易使其陷入难以应付的窘境。全国人大常委会一方面既是国家的立法机关，又是国家的违宪审查机关，工作量繁重，实在难以完成复杂的法制统一的任务。 同时，这样的机制之下，其所要进行的审查所依据的内容并非只有4宪法，而是包括法律在内，这样就将法律排除到了违宪审查范围之外，但是我们知道西方违宪审查的核心就在于对法律的合宪性审查，这样实际回避了西方违宪审查的精髓，在这种意义上讲，我国并不存在真正的违宪审查制度。 3.审查对象的有限性，这是我国现行体制的又一问题： 如前所述，根据立法法的规定，相关主体可以提请审查或建议
7、审查的对象限于行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及两高的司法解释，但是法律和规章被排除在外。而法律摇身一变，甚至与宪法站在同一层面上变成了审查依据，可以说，这不仅是审查对象上的缺失和错误，也是一种程序上的混乱和不足。关于法律是否应该成为违宪审查的对象，学者有所争论，但是多数学者 还是认为法律应当纳入违宪审查的范围。 （二）关于我国违宪审查模式的选择 1.从现行体制出发，整合现行的制度资源： “假使法学不想转变成一种或者以自然法，或者以历史哲学，或者以社会哲学为根据的社会理论，而想维持其法学的角色，它就必须假定现行法秩序大体看来是合理的。 ” 任何法学家对法学的研究都“应该站在法学的内在
8、立场上，不能游离于现行的实在法之外。 ” 所以我们应该从现行的体制出发，研究如何建立一种行之有效又适合我国的违宪审查模式。 如前所述，我国缺乏一套具有实效性的宪法审查制度，但是我们有一定功能上相似的法律冲突解决机制。法规备案审查制度的建立，一定5程度上实现了违宪审查的目标，成为对新途径的一种探索。多数学者主张在全国人大及常委会之下设立一个宪法审查的专门机构，这是对现行模式进行变革的一种思路。这种模式对现行的体制变化不大，改革阻力相对较小，因此也成为多数学者赞成的一种模式。 但是，这种模式也存在一定问题，那就是这种“自我监督”的模式如何能避免“任何人都不能充当自己案件的法官”这一法谚的挑战。根据
9、我国现行宪法，全国人大既是国家的权力机关也是国家的立法机关，由立法机关自行审查立法的这种模式，实际是有悖于权力的监督原则的。那么如何才能既保证监督原则的贯彻，又实现制度的自我发展呢？林来梵教授提出一种进路， “那就是将宪法审查的专设机构作为最高权力机关的又一常设机构” ，也就是说设立一个独立于全国人大常委会的另一个“常设机构”，我们可以假设其为宪法委员会。因为从宪法实施的角度来看，如果将宪法委员会置于全国人大常委会之下，很可能会将其陷入搁置的局面之中，而这种体制上的变化也就缺乏实际意义。 现行法律规定，法规备案制度是由全国人大常委会作为最终“拍板”的审查机关的，如果不能使新设的违宪审查机关与这
10、个最终“拍板”机关有平起平坐的权力，实际其所能发挥的作用也就远不如在设想中的大。因此，从这个角度出发，这种进路是一种不错的选择。 2.引入法院进行审查的复合型审查机制： 除了如前所述的从现行体制出发，对违宪审查体制和法规审查机制的“合体”之外，我们从德国模式中可以看到，有一种制度的设置有力的保障了公民的宪法权利，那就是“宪法诉愿”制度。如前所述，宪法6作为法，理应有可诉性，包括可争议性和可裁判性。 那么，宪法诉讼就有了存在的理由。它作为宪法审查的一种特殊情形，也应该得到制度上的支持。既然有诉讼，那就应该有司法机关的参与，也就是法院的参与。有人将齐玉玲案视为宪法第一案，但是笔者认为这种看法是有问
11、题的。 首先，齐玉玲案中，原告的权利并不是受到了公权力的侵犯，而是普通公民的私权侵害。 其次，法院最终并没有做出违宪判决，只是根据宪法进行了裁判，保护了当事人的私权。实际上，齐玉玲案不过是一个利用宪法进行私权救济的典型案例，它只能说在一定程度上证明了宪法的可诉性罢了。如果将这种宪法的私权救济看作是宪法诉讼的一种类型的话， 那么更重要的一种类型就应该是做出违宪判决，从而实现对公民权利的保护。 当然从我国的国情出发，笔者认为一步到位的类似美国的司法审查机制是不可能实现的。但是这并不妨碍我们建立一种渐进式的模式， 立法法已经将“两高”纳入提请审查的主体，使得最高法院已经具备了一定意义上的法规审查权，
12、那么我们的渐进路线不如从两方面入手： 一是如果前述的宪法委员会可以设立，那么除了赋予最高法院向全国人大常委会进行提请审查的权利之外，也应赋予其向宪法委员提出违宪审查建议的权力。 二是除了最高法院有此项权力之外，可以考虑在法官素质提高的基础上，逐步将权力下放，赋予地方法院以提请违宪审查的权力。 至此，我们提出了一种方案：一方面，在全国人大之下设立一种与7全国人大常委会并行的“常设机构”宪法委员会；另一方面，逐步完善最高法院和各级法院的提请违宪审查的权力，使其逐步成为违宪审查的主体。 当然，这只是一种建议，除了制度和程序上的完善之外，更加期待着宪政共识在全社会的建立。 注释： 林来梵.宪法审查的原
13、理与技术.法律出版社.2009.1，466-473. 胡锦光.论对法律的违宪审查.北方法学.2007（2）.58-66. 德拉伦茨著.陈爱娥译.法学方法论.商务印书馆.2003.22-24. 舒国滢.寻访法学的问题立场兼谈“论题学法学”的思考方式.法学研究.2005（3）.3-20. 但是这种私权救济并不能看做是违宪审查。蔡定剑认为“宪法适用于私人领域的那些诉讼就完全是宪法司法化诉讼，而不是违宪审查。 ” 参考文献： 1韩大元、刘志刚.试论宪法诉讼的概念及其基本特征.法学评论.1998（3）. 2蔡定剑.宪法实施的概念与宪法施行之道.中国法学.2004（1）. 3舒国滢、马茵.法理学导论.北京大学出版社.2006. 4美博登海默著.邓正来译.法理学：法律哲学与法律方法.中国政法大学出版社.2004. 5季卫东.宪政新论：全球化时代的法与社会变迁.北京大学出版社.2002.
