1、1物权行为无因性理论与交易的安全和公平摘 要 王泽鉴教授以“任督二脉”做比喻的负担行为与处分行为，即我们所理解的债权行为与物权行为。由这两个行为所抽象出的“法律行为”的概念也成为了民法领域的核心，其中物权行为理论的规范结构可拆作分离原则与抽象原则两部分。基于对物权行为理论的不同态度，所有权如何依法律行为变动也不一样，进而影响交易的效力。具体又可以包括对交易的安全与公平两方面的影响。本文在分析物权行为无因性理论的优点和功能的同时，正视学界存在的否定意见，意识到机械的奉行该原则可能出现的问题。故在相对无因性理论的基础上，提出了新的应对机制，从而使得无因性理论能够最大程度地保护交易安全，兼顾交易公平
2、。 关键词 抽象原则 物权无因性 交易安全 交易公平 善意取得 作者简介：刘美辰、王域广，北京林业大学。 中图分类号：D923.2 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）05-282-03 一、 关于物权行为理论的基本概念 （一）分离原则与抽象原则 行为人可能通过行为负担给付义务，使得对方产生给付请求权， 此等行为建立债法关系，故以债权行为相称；行为人亦可能通过行为直接变动权利，所变动的权利若为物权，即称物权行为。 物权行为理论可拆2分为分离原则与抽象原则，二者在含义上的侧重不一，且理论和规范基础也有所差别。从关系上，分离原则是抽象原则的基础；从范围上，广义抽象原则的内容包括
3、了分离原则。无论是从我国实证法还是从各国所关注的问题来看，抽象原则受到的争议更多。本文笔者将着重分析狭义抽象原则，即物权行为无因性理论在交易安全中所发挥的作用，以及从交易安全的角度认识无因性理论可能存在的问题并且对可能的应对策略进行探讨。 分离原则，即独立性原则，可以从两个层面理解其意义。一是从效果上的分离，也就是债法效力与物法效力分离；此外是要件上的分离，即在分析法律行为时，须分别分析产生债法效果的法律行为构成要件与产生物法效果上的构成要件。抽象原则，通常的理解即为“无因原则” ，其基本判断标准是法律行为之效力是否受其原因的影响。 法律原因简单讲就是为何一方要向对方转移所有权？因为在此之前，
4、双方先产生一个债权行为，该债权行为双方共同形成的，为法律所认可的目的，即产生了转移所有权的义务。此时，产生该项法律义务的行为可称为“原因行为” 。 具体来看，抽象原则中又包括外部抽象与内部抽象，外部抽象亦称狭义的抽象原则，也是本文所关注的重点，即处分行为的效力不受负担行为效力的影响。那么在逻辑上，可能出现四种情形，分别包括负担行为与处分行为各自有效或各自无效；以及两种行为中一种有效而另一种无效。在这四种样态中，最易引发争议的是债权行为无效而物权行为有效的问题。主要原因是在这种情形下，有因性与无因性两种理论的思考3方式与结果完全不一样。 否定者的观点，有从开始否定抽象原则的基础，分离原则，即从根
5、本上认为债物是不能二分的。如法国民法典因未分立债权和物权，将所有权变动的效果附着于买卖契约之中，也就无从谈起分离原则。 理由多为行为一体论以及分离原则疏离生活。 对于行为一体论及疏离生活，其中较多的一类观点认为，所谓移转所有权的合意实际上是学者虚构的产物，在现实的交易生活中，根本不可能存在独立于债权合意之外的移转物权的合意。 笔者不认同这种观点。厘清这一点的关键是意识到规范世界和现实世界的区别，不同制度在两个平行世界同时运行。对于日常的瞬时交易来讲，将买卖行为拆分为多项法律行为，尤其是区分单独的物权行为，可能看似复杂化，但至少三项法律行为确实存在，以熟知的报亭买报纸的案例，通过多种变体，比如给
6、纸币无须找钱，或者需要找钱或者再或者给硬币等等，这样看似简单的日常交易，不同情景下细分单个的法律行为结果也不一样。但是这样划分的意义更重要的是体现在非即时交易时，如果交易较为复杂，且持续时间长，或者不是一次性交易，在这些情况下，分离债权行为与物权行为就很明显，也很必要。 （二）物权行为理论的必要性论证 总的来说，物权行为理论最为完整地涉及到交易过程中，无论从存在的价值上，还是从制度结构和功能上，都不可以被替代。 在不动产领域，不动产登记的公信力不能取代抽象原则。相反，抽象原则为不动产登记的公信力提供了理论基础，实证法不规定不代表没有物权行为。原因是若没有以上基础，此时的公信力不是源于法律体系4
7、下逻辑结果和私法自治的合意，而是基于不动产自身的特殊性，法律的强制赋予登记公信力。所以此时并不存在用登记方式取代物权行为。 在动产领域，善意取得也无法取代物权行为无因性理论。尽管二者都有保护交易关系中第三人利益的作用，但是其理论基础和对交易安全的作用机制不一样，善意取得可以运用的范围之狭窄注定了其只能作为补充，而不能广泛地适用到交易中去保护第三人的利益和交易的安全。从机理上，无因性理论是切段物权的原因行为，进而排除债权关系对物权关系的影响来保护第三人。这种基于物权变动的意思表示也更符合私法自治的要求。而善意取得是从当事人的法律关系的外部强行切段物上请求权，为保护交易安全而对原所有权人的追及权强
8、行限制。二者在机制比较上，笔者认为无因理论更合理。此外，就善意取得制度本身就具有缺陷，第三人要对自己的善意承担举证责任。但善意作为一种主观心理状态，在司法实践中更是难以由当事人举证加以证明。立法者难以制定明确的善意标准，法官在司法实践中也只能见仁见智。 二、物权行为无因性与交易安全 通过检索文献，萨维尼在创立物权行为理论时，并未物权行为理论时并非以此为目的初设，甚至并未特别注意交易安全问题。但该理论客观上具有此功能，可以从不同方面来看。 一般而言， 交易安全的风险主要来自原因关系的瑕疵， 而抽象原则在交易安全保护上的机制就是通过将原因关系从物权变动中分离出来。进一步分析，在有多个交易行为的过程
9、中，第一个物权行为首先不受原来的物权行为的影响，随之后续的物权行为的效力也不会因此而受影响。5举例来说，设甲因乙的欺诈与乙签订了合同，随后作出履行行为，转移所有权。后甲乙之间的合同被撤销，此时债权行为无效，物权行为有效。若第三人丙与乙从事了交易行为，基于无因性理论，即使丙是恶意的，丙也能取得标的物的所有权。往后，第三人丙很可能将标的物转让给丁，丁能继续转让，形成所谓的连环交易。无因性理论保证了频繁且复杂的交易具有安全性和连贯性。相反，如果否定无因性，丙无法取得标的物所有权，会导致丙以后的交易人对所有权的取得产生很多麻烦和不稳定性因素。这对于丙以后的第三人不公平，对交易秩序的损害也是严重。 在交
10、易一方当事人涉及未成年人等限制民事行为能力人，抽象原则对交易的安全和未成年人的保护更全面。如之前分析过的案例，15 岁的甲从乙处以 5000 元的价格购买轻型摩托车一辆。双方约定乙先履行。乙依约将摩托车交付并移转所有权于甲，但甲未付款。其后，乙催要车款时，甲的法定代理人丙获悉该交易，而此时摩托车已被盗。此时的关键在于甲的代理人丙是否对交易进行追认。 然而，对于丙的追认在抽象原则下可以分为对负担行为的追认与否，对处分行为追认与否。无论如何，限制行为能力人绝不会处于较之行为实施之前更不利的地位。相反，若用要因说分析该案例，拒绝追认后债权行为无效导致物权行为无效，此时所有权没有成功转移。乙仍然可以基
11、于物的所有人的身份对甲行使物上请求权。 但对于无因性理论可以维护交易安全也不乏反对意见，有学者认为并不一定维护了交易安全，即使某些情况下达到该目的，也牺牲了交易的公平。因此有声音说：“物权行为制度保护交易关系中的第三人利益6之功能，无法在出让方为无权处分的情形发挥作用。这是物权行为保护交易安全机能的盲区。 ” 首先从合同双方当事人的利益衡量，出卖人在该理论下被置于不利地位。当交易涉及第三人时，会出现某些情况不用考虑第三人的善恶意而仍然取得所有权的情形。故引发了两个层此的批判意见：一是否对原始的出卖人过于不利呢？二是如果允许买受人取得所有权并可以自由转让，实际上是鼓励无权处分行为，这对交易秩序的
12、维护无丝毫好处。笔者接下来将围绕抽象原则与交易公平的角度进行探讨，试图通过对适用无因性理论的完善来实现交易的公平。 三、物权行为无因性与交易公平 法律制度设计的目的就在于尽可能照顾彼此冲突的利益，同时尽可能减少当事人之间因此而发生的摩擦和纠纷。 若奉行物权行为无因性，总体更利于交易安全，保持交易的稳定性与连贯性。对该理论下当事人的利益状态分析，可能的不适之结果。即当无因性理论的适用超出了合理范围，法律就应当对有效适用范围予以限定。这也是笔者欲提出的应对策略。 笔者的提议与“相对抽象”原则有类似但区别也很明显。相对抽象是指动产领域，当事人以特别约定排除，从而在债权行为与物权行为之间建立效力的影响
13、。笔者所提的应对策略与之的区别是在动产领域不是通过当事人特别约定，而是直接以强制性规定的方式。之所以选择以强制性规范的方式列出无因性理论适用的例外，原因有很多，比如当事人不一定预见到需要特别约定此类问题，若无特别约定则仍然适用绝对抽象原则；再比如当事人不一定有能力或者在交易双方的地位不平等时，7弱势方没有能力提出此类条件。 具体而言，有因性理论的支持者认为物权行为理论交易公平的反驳点不一样，主要是以是否涉及第三人为区分。 （一）不涉及第三人利益的交易中双方的利益衡量 此时较为争议的样态是债权行为无效，物权行为有效时，买受人未支付价金并取得所有权后，其宣告破产的情形下，出卖人面临较大风险和不利的
14、地位。因为不当得利作为一种债权请求权，致使出卖人在破产程序中不享有取回权，而只能进入破产程序和其他债权人一同请求清偿，在清偿次序的末端，出卖人是否能够获得完全清偿很不确定。这样看来买受人确实被置于不利地位，但是仔细分析出现此种情形的原因以及对出卖人此时面临的风险考量，出卖人未必真的处于严重不利的地位。首先，抽象原则的反对者明显在意出卖人的利益，但是交易涉及买卖双方。如朱庆育教授所言，在此时，抽象原则恰恰矫正了这一不平等格局。 但是矫正的程度是否过大，或者达到相反结果，这也是学界较有争议之处。笔者虽然认为在某些情况下，出卖人确实是不利益，但并不像反对者所说的严重不利。然而，有不适或者不合理的地方
15、，我们可以换种方式将其弥补，而不是全盘否定一个经过论证的较为优越的制度。笔者认为债物分离不等于绝对割裂或者不可以有任何影响，即体现在原因行为或许可以对物权行为的效力产生一定的影响。 总的来讲，承认物权行为无因性理论，但是有例外，在动产领域，债权行为无效同时物权有效的情况，认定此时的债权行为对物权行为的效力有影响。至于影响的程度，最简单的处理方式就是此处通过强制性8规定的方式确定此时的物权行为也无效，从而不发生物权变动的效果。 具体来看，以债权行为中最为频繁的买卖契约无效做探讨。从我国实证法来看，导致订立买卖合同的债权行为无效的原因可能有：合同法第 47 条，48 条，51 条所规定的效力待定的
16、合同被拒绝追认或者事后未取得处分权；合同法第 52 条规定的无效合同以及合同法第54 条下的可撤销合同被撤销。以上情形都可以使得作为物权行为的原因行为无效，那么此时是否不加以区分地适用无因性原则的例外，认为物权行为也无效呢。 所以此时，过错方通过违法或者损害社会公共利益，第三人利益的方式来订立合同，妄图从中获取不当之利益。在这种情形下，不仅该当事人的意思不值得保护无法实现，反倒应该受到强制性规范中的效力规范之约束，此时自然应当特别规定该无效的债权行为对物权行为的效力有决定性影响，即物权行为也无效，不发生所有权变动。这不仅仅是对没有过错一方当事人的保护，也是在双方过错的情况下，对整个交易秩序和安
17、全，以及他人和社会公共利益的保护。因为在此情况下，可能的受损对象缺乏有效的保护机制。 因为在绝对抽象原则下，若物权行为自身已经有效，则只能取得不当得利请求权，而无法基于物权人的身份获得救济。另外一类是合同法第 51 条所规定的无权处分行为使得合同处于效力待定的状态，这事实上涉及到了第三人。此时无权处分人仍然可以通过获得追认或者取得所有权的方式来完成交易。当以上补救的方式都被否定后，如果原合同双方当事人并无恶意磋商或者其它过错情形，还是适用无因性理论更为合适，真正的权利人也未必处在十分不利或者不公的位置。 9（二）涉及第三人利益时：善意取得制度作为无因性理论的补充 结合上文对于债物行为效力情况的
18、不同，争议颇大的是当债权行为无效而物权行为有效的情形。尤其是当买受人再次转让所有权于第三人时，此时的利益衡量关系变得复杂。而基于物权无因性理论，此时不管第三人是善意或者恶意都能够取得标的物的所有权。对于这种情形，苏永钦教授认为，如果恶意达到故意加害程度，不妨考虑借助侵权法保护原权利人，以弥补抽象原则的缺陷。但是笔者认为这种弥补方式可能无法达到预期的效果，因为其作用和适用情形都有限，并且原权利人在该途径下能获得的救济也有限。 关键是当第三人为恶意时，此时有两种处理方式。第一种是，先在无因性理论的基础上认定原买受人对第三人是有权处分，但由于第三人是恶意，此时第三人与买受人之间的交易不被法律所认可，
19、即使二者的债权行为有效，因为初始交易的缺陷加上二次交易中第三人的恶意，共同导致新的物权行为无效，所有权无法再此发生转移。但是这种情况下绕弯较多，难以通过明文规定加以实现。更重要的是，此时虽然第三人未取得所有权，但是标的物的所有权仍然属于原买受人。此时要达到保护出卖人利益的目的还需要再次运用上文所讨论的例外，无论从逻辑上还是实际操作中颇为麻烦。 第二种方式是在认定原买卖双方的物权行为效力时直接采用有因性理论，使得原买受人无法取得所有权，再顺理成章地适用善意取得制度，使交易能够安全，公平，高效。故对于我国立法而言，无论往后理论如何变化，在考虑善意取得的价值时仍需谨慎。 10四、结语 抽象原则从根本
20、这不是单纯的法学思维的结果，而是法律技术与法理智慧的结合。据此建立的法律制度产生后的历史表明，它能够顺利地实现法律的目的。 笔者从交易公平的角度出发肯定了抽象原则，表明了相较于有因性原则及其它制度，物权行为理论的优越性和不可替代性。从交易公平的角度审视无因性理论，虽然有利于维护买受人和第三人的利益，但这种保护并不能说是以损害民法的公平和诚信原则为代价的。 如上文所述，无因性理论总体上是有利于实现更高层次的交易秩序公平，但是在个别情形中，从利益衡量的角度考虑，为了不出现法律偏袒某一方的误解，笔者讨论了可能的应对策略，即是否可以在有争议的情形下，将其它制度作为无因性理论的补充。不同于无因性相对化理论的具体做法，笔者试图通过制定强制性法律规范的方式明确划分出不适用绝对的抽象原则的情形，而不仅仅是通过当事人之间的特别约定。这样的“例外”设置不是全盘否定抽象原则，也不能说明其不能胜任维护交易安全与公平的职能。相反，只是随着具体司法实践和情势的变化，来认识和完善抽象原则，而不是教条式地照搬和绝对地遵循，从而引发不必要的纷争。 注释： 朱庆育.民法的“任督二脉”：负担行为与处分行为.中德私法研究. 2012（总第 8 卷）. 朱庆育.民法总论.北京大学出版社.2013. 谢怀?.大陆法国家民法典研究.外国法译评.1994（3）第二节.
