1、1物权法中善意取得相关概念的辨析摘 要 善意取得制度是一项古老的制度，有很早的渊源。 但在我国被物权法正式确立却还不到十年。在司法实践中，判决书多只是简单援引法条，结合案情， 然而，援引的法条里的“无权处分” 、 “善意”、 “需要登记已经登记”等概念有诸多不同的理解，结合案情来探讨值得肯定，只是判决书多说理性不强。学理中善意取得制度理解也没有统一。本文认为，无论是进行学理讨论还是进行司法判定，都需要以明晰立法取向为第一要务。本文试图通过研究善意取得制度中的一些关键性概念如“无权处分” 、 “权利外观” “公信力”来进行深入的探讨，对一些传统观点进行分析，将善意取得制度相关问题加以明晰，以便这
2、一制度在我国能够得到恰当适用。本文在论述中插入 2016 年的物权法司法解释佐证自己的观点。 关键词 无权处分 权利外观 公信力 作者简介：刘大芬，上海交通大学凯原法学院民商法学硕士。 中图分类号：D923.2 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2016.06.415 一、无权处分概念相关问题 （一）台湾地区“民法”中的无权处分与善意取得 处分可以与处分行为划等号，它源自于德国及我国台湾地区的“民法”中将法律行为中的财产行为区分处分行为和负担行为的理论。 在继2受德国民法理论的台湾地区“民法”的语境里，处分行为即物权行为（包括准物权行为） ，负担行为即债权行为
3、。 在这样的理论背景下，无权处分行为效力未定，但是“出卖他人之物” （包括出卖他人的房屋）有效，并且此种行为不是无权处分，而是无权处分合同，是债权行为、负担行为。在台湾地区“民法”里，这一理论适用起来也并不是很顺利自然的。在台湾地区一些判例中，第一审法院往往对这一学理理解不够，混淆处分行为与负担行为，在判决中因出卖人无处分权而否定负担行为的效力。但台湾地区法律部门体系中，最权威的司法、立法者均采用了这一理论进行判案。 因为无权处分行为效力未定，所以台湾地区“民法”设动产善意取得制度来作为无权处分效力待定的例外规定来保护善意受让人，此时无权处分作为物权行为有效。 这一制度初时只适用于动产，缺乏对
4、不动产交易安全的保护，因而台湾地区“民法”在“物权编”1998 年修正时增设了一个“759 条之一”的条款：“不动产物权经登记者，推定登记权利人适法有此权利。因信赖不动产登记之善意第三人，已依法律行为为物权变动登记者，其变动之效力，不因原登记物权之不实而受影响。 ” 这与台湾地区的“土地法”的第 43 条“依本法所为之登记，有绝对效力。”是相统一的。学理上的解读是，这一条款是对不动产物权登记的权利推定效力的确认，以同动产占有的权利推定效力相应，以期周延，这也是仿照德国和瑞士的做法。 但是这一条款确立的登记的效力，仍然不是绝对的，而主要是发挥在不动产动态交易中的对抗功能，真实权利人在没有第三人牵
5、涉的情况下仍可主张登记无效。 总结来说，在台湾“民法”3里，在无权处分为前提下，不动产善意取得的构成要件为：第三人信赖的客体是不动产登记错误；善意取得发生于法律行为；积极推定第三人善意（信赖登记） 。 另外需要注意两点，第一，不动产善意取得仅把无权处分的情况限定为“登记错误” ；第二，当事人对登记簿的信赖只限于消极的信赖，不必积极的查阅、怀疑， “善意”的标准低于动产善意取得，这是台湾“民法”特意的区分，以强调登记的公信力。根据学理归纳，其不动产善意取得典型情况有：误登记本不存在的物权可为善意取得；误涂消本存在的物权可善意取得无负担的物权；冒名登记人所为处分可被善意取得等。 （二）我国大陆民法
6、语境下的“无权处分”与“善意取得” 物权法第 106 条用的是“无处分权人” ，学理中多用无权处分这一概念。我国通说认为我国不承认处分行为与负担行为的区分，以及物权行为理论（物权行为的无因性和独立性） ， 但是这一点存在学理争议，在立法层面、司法实务层面，物权行为论者还是能够捕捉到区分两者的证明。 无权处分在我国法学界早就被普遍论及。 处分最广义上包括事实处分，广义上只是包括法律处分。 学者多对处分行为展开论述的不多，而是多把处分与无权处分放在一起，并且与其他法律概念进行比较分析，但也有学者在论著中提出无权处分概念。 “处分”以及“无处分权”被学理关注源自我国合同法第 51 条的规定。 这一规
7、定把无权处分合同的效力规定为效力待定，即无权处分人订立的合同经过权利人追认或者事后取得处分权则有效，否则无效。这一规定成为争议核心。王利明4教授在合同法颁布 2 年后对合同法第 51 条中无权处分合同效力待定提出了质疑， 如果沿用合同法第 51 条逻辑下的处分（无权处分合同效力待定） ，善意取得制度是存在重大障碍的。 尽管有学者一再的论证一种观点：善意取得制度不以合同有效为前提， 但是笔者认为这一观点难以成立。 首先，我国的善意取得制度虽然是一个特设制度，但是它与一般交易的不同仅仅在于出卖人无实质处分权，欠缺处分权利的正当性，这种欠缺如果要通过善意取得制度获得法律承认，必须严格的遵行程序要件，
8、从动产到不动产交易都是如此。我国在动产交易上，如果公示方法是动产占有改定方式，也不能发生善意取得。 至于在不动产，与登记有关的程序要件更是生效标准。所以善意取得适用的交易模式，首先得符合我国一般交易行为的模式，也必须符合我国一般的物权变动模式，即存在有效的原因合同。如果合同无效或者被撤销，那么物权变动自始无效，善意也不能“取得” 。其次，法律冲突的处理原则是“新法优于旧法” 。善意取得制度是以有效合同为前提，在善意取得制度刚被物权法确立时，因为有合同法第 51 条在前，其实是无法适用的，这就是法律冲突的情形。就“新法优于旧法”的原则来说， 物权法第 106 条规定的善意取得制度如果与合同法第
9、51 条抵触，应当以物权法第 106 条为准。如果试图协调二者，将善意取得制度解释为不需要有效的原因合同，在现行规范内引起的冲突更大。 再次，在司法实践方面，我国 2009 年合同法解释 2第 15 条就已经对合同法第 51 条提出质疑了： 出卖人对某一特定标的物已经负有交付的合同义务（负担） ，后又订立合同5对第三人或者更多人约定同样的合同义务（负担） ，这种行为是不是“处分他人财产”？通说认为并不是， 核心理由是第一个合同的义务还没有转化到物权变动，出卖人并不一定是无权处分。但是，这引出来的一个问题是，多重买卖合同下的多个合同义务可以并存这就和无权处分合同十分相近：出卖人对许多相对人都负有
10、了无法完成的合同义务，何以无权处分合同就无效呢？ 对于相对人来说，他们对合同的合理期待权益受到的出卖人履行不能的损害是没有区别的；对于出卖人来说，他们明知自己不能履行合同义务却仍旧进行处分的主观过错程度（主要表现为欺诈）也是没有多少差别的。最高人民法院司法解释其实一直在顺着物权法第 106 条的逻辑对合同法第 51 条予以修正。2012 年合同法解释 3第 3 条便直接修改了合同法第 51 条的规定。 这一条文笔者是持肯定态度的。它解决了合同法第 51 条与多数法律规定的冲突。2016 年物权法司法解释第 21 条进一步确定了善意取的适用以原因合同有为前提。该条规定把善意取得的原因合同无效、可
11、撤销作为排除善意取得适用的情形。 最后，从立法历史上看， 合同法第 51 条的规定是立法者学理概念混杂、对别国进行借鉴时没有理解透而导致的立法错误。它只是借鉴了别国无权处分效力待定的外壳， 把它引入到合同效力上，在我国导致了诸多的矛盾和不适。 （三） 物权法第106 条的“无处分权人” 善意取得制度的核心目的为了保护交易安全，保护交易中的第三人的合理信赖，所以，善意取得制度应当针对的是存在众多不特定第三人的普通交易市场，关注财产动态领域。如果一个市场只存在两个当事人，6则不可能有善意取得制度。所以，从市场交易角度看善意取得规定中“处分” ，可以总结为以下几个特征：第一，把事实上的处分、单方法律
12、行为中的处分排除在外，处分主要是市场交易行为。 物权法第 106 条规定“以合理价格转让” ，说明法条目的也是着重于调整市场交易情形，譬如买卖、出资、互易、抵债等。强调此的意义在于，在适用物权法第 106 条时，分析当事人的交易，应当把交易主体设定设定为“经济理性人” ，设定普通的主观理性标准，普通交易的情境，根据法律设定的标准，结合具体案件考察当事人的注意义务是否达到标准，认定是否构成善意。 2016 年物权法司法解释第 17 条、第 19 条强调了这一点。 该规定即是要求法院在认定是否善意时，密切结合交易习惯、市场因素来判定。需要具体的分析案情，而不是依靠单一标准。第二，站在真实权利人的角
13、度，善意取得中的无权处分必然在交易上有瑕疵，也就是处分人在法律上缺乏处分的正当性，它必然是牺牲了某一真实权利人的权利的。因为真实权利存在瑕疵有很多种情形，所以交易瑕疵会有很多情形，对无权处分就需要广义理解，不能太过狭义的限定无权处分的情形，真实权利有多少种形态的瑕疵，就会有多少种这种瑕疵下的无权处分，就需要对不同情形的无权处分平等适用，因为无论造成无权处分的原因是什么，第三人的信赖都是一样的信赖登记外观。否则就犯了保护偏颇的错误，也违背了善意取得制度的主旨保护交易安全和善意第三人信赖。第三，站在善意第三人的角度，善意取得中的无权处分必须在外观上是有权处分，在交易上符合交易人的普通理性、市场一般
14、条件。这在不动产和动产领域的内涵和标准不同。第三点涉及到善意取得制度7中另一个重要概念权利外观。 二、善意取得中的权利外观与公信力 （一）权利外观与公信力概述 在市场交易中，善意取得制度赋予无权处分以有权处分的效果，这种“承认不合理”的背后必须有强劲的支撑无权处分有着有权处分的权利外观。学界对权利外观这一概念论述不多。 但是公信制度在学理中讨论较多。 “物权变动既以登记、交付为公示方法，即使此类表征与真实的权利不符，对于信赖物权表征而为交易之人，法律仍然承认其具有与真实物权状态相同的法律效果，以为保护。 ” 笔者看来，权利外观与公信力的关系是：权利外观是站在普通交易人的视角来看待，而公信力是站
15、在国家赋予行为效力、立法赋予行为效果的视角来看待。公信力是权利外观的前提，如果一个国家没有严格的公信力原则，那么权利外观也就无从谈起。日本和法国这样实行意思主义物权变动模式的国家，虽然动产的占有具有公信力可适用善意取得，但是登记公信力强度与实行形式主义物权变动的国家相比大打折扣，一般认为这些国家不动产领域没有善意取得。 笔者看来，这是因为并没有一个权威的信赖客体可供信赖。 我国学者对公信原则是否为物权法所承认有一定的争论，但是物权法第 16 条始终是证明公信原则的一个有力论据。 主张物权法没有承认公信原则的观点，一般是立足于：要承认法律规定了公信原则，条文中一般有“推定” 、 “证明” 、 “
16、效力”等文义，参照德国民法典关于权利正确性推定的规定。以崔建远教授为代表的学者从立法的历史解释中，8得出物权法第 16 条是对“权利正确性推定”的规定。 在笔者看来，立法的体系解释和目的解释对于证成我国物权法赋予登记以公信力即权利推定效力也是必要的补充。下面笔者结合分析法条予以论证。 （二） 我国物权法中不动产登记的公信力以及登记与处分的关系 1.我国物权法不动产登记的公信力： 我国物权法第 6 条结合第 9 条和第 23 条规定了原则上我国物权变动的公示为生效要件的模式，第 9 条规定了原则上不动产物权变动登记生效，第 23 条规定了原则上动产物权变动交付生效。 在以登记为生效要件的不动产物
17、权变动中，登记的相关规定就尤其重要，占据 13 个法条。在物权法第二章第一节“不动产登记”项下中，第 11 条-13 条是对当事人和登记机关申请登记的规定，包括对当事人申请登记的要求和条件、对登记机关的审查权限采用的是实质审查标准；第 14 条是不动产物权变动与登记完成是“一体化”的规定 ；第 16、17 和第 18 条是不动产登记簿的地位的规定，第 16 条强调“不动产登记簿是物权归属和内容的根据” ，第 17 条进一步强调不动产登记簿的效力：“不动产权属证书记载事项与不动产登记簿不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误的，以不动产登记簿为准。 ”第 18 条规定了“权利人、利害关系人”查
18、询登记资料的权利。第 19、20 条规定了更正登记的前提“有证据证明登记确有错误” ，这是对否定登记绝对效力的一项规定，但条件严格，“有证据”是一种结合登记机关实质审查权限的实质证明标准；第 20 条规定了预告登记对处分权的影响。第 21 条规定了登记机关登记错误的赔偿责任。 9综合来看，在这一节中，对登记采用的是严格、实质标准：登记具有生效效力；登记机关具有实质审查权限；登记簿是权属根据；若登记错误，登记机关负有赔偿责任。这一系列规定说明我国物权法是赋予了登记的绝对公信力，在不动产动态交易安全上负有绝对责任。这种公信力，登记簿是表面承载物，登记机关是实际承载者。登记机关被赋予了实质审查权限，
19、这种权限在实际过程中是不受限制的，是很大的职权， 所以，登记机关也承担了很大的责任（风险负担） 。 尤其需要注意的是，这种责任不以登记机关主观上过错为前提，是一种严格责任，只要登记机关登记错误，就负有赔偿责任。 物权法第 21 条的规定可以解释出来。 登记机关的重要性多为我国学理所忽视，其实根本上说，公信力的根本承载者是作为政府部门的登记机关。这种公信力可以类比中央银行等机构在金融、票据等领域的公信力，他们作为法律规定的部门、机关，在适用法律时其本身成为为一种程序、标准，他们的具体行为和错误也不应该具体化，而是抽象化为一种法律设定的情境和后果。在登记时，当事人办理登记的行为与登记机关给予办理登
20、记的具体行政行为相区分，即使是一同进行的，也是两种不同的法律行为。对当事人来说，经过“登记”这一程序就足以完成登记的公信力作用。 “法律之所以保护对登记簿上不真实权利外观的信赖，是因为登记簿由政府部门管理，其上记载信息的真实性以政府的信用来担保，具有极高的可信度。法律保护买受人对不真实权利外观的信赖，实际上就是对政府信用的维护。 ” 物权法以上的规定和精神，在房屋登记办法 、 土地登记办法中可以找到对应和强化。以房屋登记办法为例，总则里规定了房屋登记机构10和工作人员的要求、房屋登记簿的地位；第二章一般规定里包含了房屋登记的程序和要求、登记机关和申请者的要求、材料证件的要求、房屋登记机构的实地
21、考察义务等；第六章规定了当事人提交虚假和错误的材料的责任以及登记机关违法造成损害的责任。登记制度因为涉及到了行政主体，所以规定更为具体详尽，以明晰各个主体之间的权利义务和责任。这里尤其注意的是第 81 条， 该条明确规定：以非法手段造成的登记错误的效力予以承认，允许适用善意取得制度。 2.物权法中不动产登记与处分的关系： 首先， 物权法第 20 条预告登记给予了作为债权人的预告登记权利人以处分权能：关闭物权人的处分权能直到自己实现物权； 其次，物权法第 31 条中，权利人在享有真实权利的情况下，如果没有登记，则没有处分权。 再次， 物权法第 187 条、223 条及之后的条款都确立了登记与不动产抵押权、权利质权等担保物权设立同时发生的规则。这从多个不同的角度印证了：我国物权法上的处分与登记是一体的关系。第 20 条中，本不是物权人但进行预告登记后可以提前“封禁”处分权能，2016 年物权法司法解释第 4 条确认强调了这一点； 第 31 条中，真实权利人不登记就没有处分权能；第 106 条中，不是真实权利人但拥有登记的权利外观进行无权处分，就适用善意取得，获得有权处分的效果。（三）动产占有的有限公信力 在我国物权法里，立法者将动产和不动产的善意取得制度统一规定于第 106 条，这种立法模式和台湾地区“民法” 、德国民法等不同，后者
