1、基层检察权在刑事和解制度中的刚与柔【摘要】检察权在性质上属于法律监督权，检察权的设立分化了司法权、行政权，有利于最终达到依法治国的目的。然而在现实生活中，检察机关不但要保证法律实施的公平正义，更要承担维护社会稳定的重要职能。 “过刚者易折，善柔者不败” ，在力求社会和谐的大背景下，检察权也应不断探索“柔性执法” ，刑事和解制度制度便应运而生。刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式，检察权在其中起着至关重要的作用。 【关键词】检察权 刑事和解 酌定不起诉 检察权在性质上属于法律监督权，它伴随着我们国家民主法制化进程的推进，干预、制衡国家其他权力，特别是制约司法权、行政权的实施，我
2、国宪法赋予检察机关独立的检察权。所谓检察权的“刚” ，即为检察权不受任何行政机关、个人的干涉，要求严格依照宪法和各项法律法规办事。检察权的设立分化了司法权、行政权，有利于最终达到依法治国的目的。然而在现实生活中，检察机关不但要保证法律实施的公平正义，更要承担维护社会稳定的重要职能。 “过刚者易折，善柔者不败” ，在力求社会和谐的大背景下，检察权也应不断探索“柔性执法” ，刑事和解制度制度便应运而生。1 一、刑事和解制度的产生 刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式，它是指在刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚
3、或者从轻处罚的一种制度。2 刑事和解这一概念自诞生之日起就伴随着争议，反对者认为“赔钱减刑”最易招致质疑的原因归纳起来有三：一是同罪不同罚，有违法律的平等适用原则和罪刑相适应原则；二是严重削弱了刑罚的惩罚与预防功能；三是容易新生司法腐败，可能导致纵容犯罪，造成社会不稳定。本文并不打算过分纠缠于一种制度的是非本身，是希望以一种更加客观与现实的态度来观察酌定不起诉制度在基层实践操作中的效用。 二、酌定不起诉制度的作用 （一）酌定不起诉制度能取得“和合”的社会效果 事例：2011 年 9 月，被害人吴某、夏某等人因本市安浜小区绿化工程事宜，多次找到单某谈判，并干扰其工程正常施工。同年 9 月 22
4、日中午，单某与其子单乙、周某又与被害人吴某、夏某、俞某因工程承包问题发生纠纷，后双方扭打过程中，单乙、周某持武士刀，单某持菜刀将吴某、夏某、俞某砍伤。造成吴某、夏某受轻伤，俞某受轻微伤的法律后果。案发后，单某、单乙、周某被刑事拘留，后又转为取保候审，单某先后多次前往本市信访局、政法委、市委市府上访，要求对其三人从轻处理，此举也惹恼了被害人吴某，并拒绝接受民事赔偿。 本案的调解过程虽然较长，但是最后取得了双方满意的结果，检察机关也对吴某多次骚扰工程正常施工的行为予以了批评教育，双方取得了互相理解。这也是符合了刑罚的目的，其不仅仅是传统的对犯罪人的惩罚，而且也是强调对犯罪所破坏的社会关系的恢复。基
5、层的检察权除了要维护法律的公平正义，同时还要维护社会的稳定，基层就好比是大厦的基石，只有基层稳固，社会才能发展，故而处理基层的刑事案件，也不能完全一刀切，要注意考虑社会影响。古罗马人将法律定义为“公正与善良的艺术” 。在他们看来，有时候司法在处理问题时，并不一定要有非常明确的是与非，其所解决的无非是一种平衡术。3 （二）酌定不起诉制度符合被害人的意愿 传统刑法观念上，犯罪被认为是对公共利益的侵犯，是与统治关系的对抗。国家作为公共利益的代理人，理所当然应该地站出来行使刑罚权，并以此维护社会秩序，而相比较遭受了损失的被害人，有时候他们的意愿不在于让犯罪者“吃官司” ，而在于弥补他们的人身财产损失。
6、过去检察权实施过程中，也常常忽视了被害人的声音，虽然有力惩治了犯罪，有时却造成了更深的社会矛盾。新刑事诉讼法第 99 条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。 ”刑法第 36 条规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。 ”这是法律赋予被害人的权力。在刑事诉讼中，不同的主体诉求不同，而最应该倾听的是被害人的诉求，笔者认为刑事和解是被害人和施害者的互动，被害人既然给予了谅解，社会和检察机关也应当给予其更多宽容。 事例：2011 年 11 月，陆某与被害人陈某因车辆碰擦发生争执，
7、后相互殴打，陆某脸部多处受伤。当天下午，陆某赶到被害人陈某家中，对陈某实施殴打，致使陈某嘴唇、牙齿等多处受伤。经鉴定，陈某所受损伤已达轻伤。双方达成和解协议，陆某一次性支付被害人陈某 5800 元赔偿款，检察机关对陆某作出不起诉决定。透过本案我们可以发现，刑事和解是一种合意性的纠纷解决方式，而修复被犯罪所损伤的社会关系、关照被害者的切身利益则是这一制度不变的初衷。4 （三）酌定不起诉制度给予犯罪者改过自新的机会 事例：2012 年 2 月，大学生王某在本市某企业实习，乘无人之际，溜门进入本市职工公寓 11 幢 504 室，采用钥匙开锁的手段窃得同学陈某的工资卡一张，并从银行 ATM 机上取款
8、3000 元。被害人报案后，王某主动联系班主任，退还全部赃款，且向公安机关如实供述自己的行为。检察官在审查案件过程中，获知被害人陈某对于王某的行为表示谅解，同时王某虽然已经成年，但其作为在校大学生，对其作出不起诉决定更有利于其改过自新，故而检察机关对王某作出了不起诉决定。 当今社会，对于一个有“案底”的人，不仅在求学、就业、参军、结婚以及参与其他社会生活方面受到一系列的歧视待遇，而且还会使其家人蒙受耻辱，并可能因此污点而受到牵累。因此，犯罪者都是积极希望能够寻求弥补措施，从而为自己争取从轻处罚的机会。本案之中，王某的犯罪需要惩处，但更应当给予其宽容，而酌定不起诉制度，给了犯罪者一次洗刷“案底”
9、的机会。检察机关也对王某进行了深刻的教育，王某也保证深刻吸取教训，绝不再犯。作为检察机关我们既要惩治犯罪，又要承担教育挽救犯罪者的重任，给予犯罪者改过自新、重归社会的机会。5 （四）酌定不起诉制度节约了司法成本 司法效益是以公平为核心，并使收益达到最优化目标的一种综合效益。 刑事诉讼法明文规定，公安机关提请审查批准逮捕的期限是 30天，检察机关审查批准逮捕的期限为 7 天。逮捕后的侦查羁押期限为两个月，侦查终结后，检察机关有一个月至一个半月的审查起诉期间，法院按照普通程序审理的期限为一个月。完整地走完上述程序一般在五个月，期间我们还没有考虑案情复杂、期限届满不能侦查终结，或者发现新的犯罪事实，
10、抑或检察机关退回补充侦查，及各种可以延长期限的情形。然而据笔者统计，2008 年至今平湖市人民检察院共提起公诉 6536 人，其中，被判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金和免予刑事处分共 5159 人，占提起公诉总人数的 79%，其中判处三年以下有期徒刑宣告缓刑、判处拘役宣告缓刑的共计 1248 人，此外，还有 60 人被不起诉（其中酌定不起诉 57 人） 。根据以上数据，我们可以得出几个推论：一是在公诉案件中存在着相当比例的轻微刑事犯罪案件；二是在公诉案件中有很大比例的被告人最终仅适用缓刑等非羁押刑；三是相比庞大的提起公诉人数，酌定不起诉的人数真的是少之又少，而与此对应的却又是司法机关
11、尤其是法院办案压力过大。大量的司法资源投入到本可以通过刑事和解制度分流出去的案件中，不但使有限的司法资源捉襟见肘，也严重影响了原本可以通过刑事和解制度消化案件的诉讼效率。6酌定不起诉案件将此类案件在检察阶段画上了休止符，使得案件不必再经过法院庭审阶段，有利于减轻基层法院的办案压力，当前基层法院“案多人少”的矛盾日益突出，而一次庭审也往往“劳师动众” ，耗费大量人力、财力，而酌定不起诉的案件，完全节省了司法成本。7 三、新刑诉法下刑事和解制度的发展 新刑诉法的修改，无疑给了刑事和解制度一个“名分” 。刑诉法修正案中增设当事人和解的公诉案件诉讼程序一章，其中便规定了：下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告
12、人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；（二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。 平湖市人民检察院近年来酌定不起诉情况简表 过去，我们检察机关很少参与刑事和解，一方面是没有法律的明确规定；另一方面也是不愿“揽活” ，毕竟调解工作不是那么好做的。而通过上表我们也可以看出，刑诉法修改前后，酌定不起诉案件发生了量的飞跃，这事实上也是检察机关发挥能动性的体
13、现。而新刑诉法第 176 条又规定：对于有被害人的案件，决定不起诉的，人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人。笔者认为，该条款也是对检察机关的酌定不起诉制度作出了限制，能够有效避免检察权的滥用。 新刑诉法中一方面将刑事和解程序从原来的自诉案件扩大适用到了公诉案件；另一方又严格限定了和解程序的适用范围，将其限定为因民间纠纷引起，涉嫌侵犯人身权利、民主权利，侵犯财产犯罪，可能判处3 年有期徒刑以下刑罚的故意犯罪案件，以及除渎职犯罪以外的可能判处7 年有期徒刑以下的过失犯罪案件。一方面将和解程序引入公诉案件，可以有效促进化解社会矛盾、节省司法资源，另一方面又通过对于范围的限定以及对于被害人的告知制度
14、，充分体现国家刑罚权的严肃性、透明化，有利于保证司法的公平公正。 四、如何改进检察机关在刑事和解中的作用 新刑诉法第 278 条、279 条规定：双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。（一）检察机关对于有和解可能的双方应起到促进作用 和解程序的启动有时是双方当事人的意愿，有时也需要检察官见微知著
15、，发现可能调解的苗头，通过检察官的能动作用，从而促使双方当事人坐到桌前来，这事实上也考验着承办检察官的水平，不但要熟悉法律本行，同时也要有一定化解人际矛盾的能力，并具备一定心理学知识。（二）检察机关对于和解协议的自愿性、合法性应起到监督作用 审查双方和解的自愿性十分重要，既要避免犯罪者为达到和解目的而强迫被害人，亦不能违背公序良俗，检察机关要将自愿性的审查作为重点，同时将合法性审查作为排除条件。刑事和解是否达成，全赖被害人、犯罪者之间是否就案件的处理方式达成了合意；而从理论上说，被害人、犯罪者可以基于意思自治达成任何内容的协议。因此，审查协议的自愿性就成为判断协议效力最为关键的步骤。 （三）检
16、察机关应强化对于自身的监督 在审查起诉阶段，往往是由检察机关亲自参与到刑事和解的过程中，如何在这一过程中做到有效的法律监督，避免检察部门由于自身既是运动员又是裁判员而造成的监督不严现象。一方面，除了需要加强检察院内部的监督机制，对有疑难复杂问题的案件交由检察委员会讨论、报送上级检察院备案、提高检察官自身业务素质、办案能力等；另一方面，还需要进行广泛的社会监督，充分发挥人民监督员的监督作用；再一方面，要强化公安机关对刑事和解案件的复议权、复核权，如公安机关认为案情重大不应进行和解的，检察机关应当进行复议，对于复议结果不接受的，可向上一级检察院申请复核。 参考文献 1张智辉.检察权与法律监督N.检
17、察日报，3586 期. 2陈光中，葛琳.刑事和解初探J.中国法学，2006（5）：3. 3贺卫方.运送正义的方式M.上海：上海三联出版社，2002.25. 4梅传强，周建达.刑事和解能否承受死刑司法控制之重J.法制与社会发展，2012（2）：74. 5陈瑞华.刑事诉讼的中国模式M.北京：法律出版社，2008.11. 6陈永鸿.论司法效益的内涵及其时代意义J.湖北师范学院学报（哲学社会科学版） ，2004（2）. 7徐明敏.浅析中国适用刑事和解的必要性J.犯罪研究，2011（6）：31. 作者简介：许政强（1968-） ，男，浙江平湖人，浙江省平湖市人民检察院副检察长，检察员；张好文（1986-） ，女，浙江平湖人，浙江省平湖市人民检察院行装科副科长，助理检察员。
