1、劳务派遣设限无果修改后的劳动合同法实施一个月有余，落实其限制劳务派遣立法意图的劳务派遣若干规定（征求意见稿） （下称意见稿 ）开始向社会征求意见，截止日期为 2013 年 9 月 7 日。 意见稿对劳务派遣适用的岗位、用工比例、跨地区劳务派遣和过渡期等作出规定，对劳务派遣机构和用工单位亦有多项刚性的行政限制。 虽为“征求意见” ，但中华全国总工会（下称全国总工会）的官员、劳动法学者和相关企业的人士都对财经记者表示，定稿较意见稿不会有大差别。 意见稿体现了人力资源和社会保障部（下称人社部）作为执法责任主体的思路。 劳务派遣两面 自 2007 年劳动合同法制定时，限制劳务派遣的规模，使之不成为企业
2、用工的主要形式，就是立法机构的立法意图。 所谓劳务派遣，是指用人单位以经营方式将招用的员工派至用工单位，由前者与员工签署劳动合同，后者直接对员工的工作过程进行管理。劳务派遣产生于市场经济发达国家，其能促进人力资源在经济中的利用和配置效率，可满足企业灵活的用工需求，降低人力成本，控制风险，也可创造更多的就业机会。 不过，当经济不景气，就业市场供大于求，处于强势地位的用工方有可能挤压劳动者的权益，以实现自身利益最大化。与用工方自身的雇员相比，派遣员工往往并非核心员工，权益更易受到损害。他们往往需通过工会等组织与用工方和派遣方博弈，实现各方利益的平衡。 但在中国，集体谈判机制并未真正形成，现有的工会
3、组织也不具备市场经济中工会的功能，劳动者缺乏有效的维权手段。 雪上加霜的是，劳动法规执法不严，派遣企业过多过滥；而国企和事业单位因编制等计划经济的用人制度，加之企业规避“无固定期限合同” ，许多用工企业长期大量使用派遣员工，后者的合法权益得不到保障。作为劳工权益的官方代表全国总工会和全国人大将矛头指向了劳务派遣本身，谋求用行政的强力干预，压缩劳务派遣的规模。 然而，现实结果截然相反：2008 年劳动合同法正式施行之后，劳务派遣的规模不降反升。根据全国总工会的调查，至 2010 年底，劳务派遣工人数增至约 6000 万，约占职工总数的 20%。 劳动合同法修法之后，落实之责落在人社部身上。作为同
4、时主管就业的行政部门，人社部左右为难。此次的意见稿显示人社部的思路“发生了较大的变化” ，华东政法大学教授董保华说， 意见稿释放的信息是“不让靴子落地，维持现状” 。 维持现状 劳动合同法自 2008 年施行，其立法意图一再落空。原因在于这部法律脱离中国实际。有关劳务派遣的内容，并未针对产生中国式劳务派遣的病因，而是对劳务派遣这一市场现象本身做行政干预。 2008 年劳动合同法实施后，出现了劳务派遣单位数量大幅增加、劳务派遣用工规模迅速扩大的情况。立法的主要推动方全国总工会将之归咎于企业不承担社会责任。 “即使按照劳动合同法不修改时的要求，都不是这种状况。很多派遣机构和用工机构不自觉、不自立，
5、逼着立法机关不得不采取措施修法，收紧对劳务派遣的要求。 ”全国总工会民主管理部部长郭军说。 意见稿中提出， “用工单位在辅助性岗位使用的被派遣劳动者数量不得超过用工总量的 10%。 ”所谓辅助性岗位， “指用工单位的工作岗位为主营业务岗位提供服务” ，与临时性和替代性并称的“三性” ，对劳务派遣的用工范围加以限制。 在意见稿形成的过程中，各方对于比例的意见并不一致，全国总工会倾向于定 5%，人社部是 10%，而国资委则要定在 15%，协调的结果是 10%。 这一刚性指标一旦强制推行，则可能引发失业问题。董保华分析，企业的用工取决于经济形势等因素，经济形势不好，企业就有释放劳动力的压力，如果对劳
6、务派遣的限制落地，正好可顺势释放。 主管就业的人社部，显然竭力想避免出现大规模的解聘潮出现。 意见稿就规定， “修改决定施行（2013 年 7 月 1 日）前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，用工单位不得以不符合临时性、辅助性、替代性岗位规定或超出劳务派遣用工比例或劳务派遣单位未依法取得行政许可为由退回被派遣劳动者。 ” 人社部部长尹蔚民更明确提出了三个“不能”：“不能形成规模性清退，造成失业问题；不能形成新的社会矛盾，影响社会稳定；不能妨碍用工单位的正常生产经营。 ” 推动修法的全国总工会和全国人大的预期是将派遣员工转为直接雇佣。其前提假设是，企业有刚性的用工需求，限制了
7、劳务派遣，企业自然会转为直接雇佣。然而，这一假设与经济学的基本原理相悖。 而转为外包，就与用工方脱离关系，免除了其连带责任，全部风险集中于承包方（原来的派遣方） ，对员工权益更无保障。 然而，现实之下，清退、转为直接用工和转为外包皆不可行，人社部别无选择，只能“维持现状” 。董保华分析说， “人社部是在暗示，第一，企业维持现状，至少在两年中维持现状；第二，即使退回派遣劳务，也不能退到社会上去。人社部传达的信息就是维持现状。 ” 派遣是药不是病 具有中国特色的劳务派遣，是由现行人事体制的弊病而催生的。 “劳务派遣本来是改革手段。 ”董保华说。 最早的劳务派遣是为了解决外国驻华机构的用工问题，其时
8、，劳务派遣机构也皆为国企，比如，北京外企人力资源服务有限公司（FESCO）和中国国际技术智力合作公司（CIIC） ，至今仍是劳务派遣行业中的重量级企业。 在国企改革中，劳务派遣也是安置大量下岗职工的途径；而农村剩余劳动力转移进入城市同样经由劳务派遣就业。 2008 年开始，劳务派遣逆势发展，规模迅速扩大。原因在于，国企的扩张和事业单位业务的增加产生了庞大的用工需求，但受限于编制员额和工资总额等的限制，同时为避免体制内员工高昂的人力成本，从而大量使用劳务派遣工。而“无固定期限合同”加剧促使企业为了保持用工的灵活性而选择劳务派遣。 中国特殊的市场环境，也催生出大量劳务派遣公司。现实中产生了派遣员工
9、遭受不公平和歧视，权益受到侵害的案例。 多位劳务派遣公司的管理层人士向财经记者透露，劳务派遣行业资质参差不齐，不规范的现象比比皆是。法规监管松弛，使得不良企业一再压低价格，只能通过压榨派遣员工的权益获取利润。 用工方面同样如此，派遣员工与国企和事业单位体制内和合同制员工在薪酬和福利待遇方面相差悬殊， “正式员工有 2000 元的福利卡，而派遣员工连 200 元都没有；一些单位连班车都不让派遣员工坐” ，一位劳务派遣公司的合伙人说。 然而，劳务派遣行业现存的问题并不能否定其存在的合理性，何况这些问题的根源并不在于劳务派遣本身。 “灵活性是企业的生命线，企业灵活用工的需求合理。企业不可能是道德主体
10、，而是经济主体，有着趋利的本性。 ”董保华认为，强行限制并不是根本办法，应从现有体制入手解决问题。 国有企业机制僵化，能进不能出的用人机制使得人力成本增加，还失去了灵活性， “所以要用劳务派遣来激活” ，董保华说：“国企和事业单位为什么青睐劳务派遣？因为人事制度的问题没有解决，如果国企市场化，用人有弹性就用不着派遣；反过来限制国企使用劳务派遣，国企就可能专营垄断领域。 ” 在市场经济国家，结社权、集体谈判权和集体争议权利是劳工天然的权利。劳资双方可以通过反复博弈，形成合议，劳动关系从而得以维持下去。 但中国的劳工当前并没有这些权利。集体谈判机制的缺乏，迫使立法机构用更严苛的立法和强化行政执法的
11、手段替代。 “可预见其执法任务极重、执法成本很高且效果不佳。 ”西南政法大学教授陈步雷认为，劳工集体谈判权等权利的实现才是真正有效的手段。 中国政法大学民商经济法学院劳动与社会保障法研究所副主任金英杰也认为， 劳动合同法的修法是“政治选择” ， “与市场发展的规律有所违背” 。而且，行政许可等规定还给行政机构更大的寻租空间。 郭军坚持认为，劳务派遣出现各种问题，是由于 2008 年劳动合同法没有被严格执行。 但董保华则表示劳动合同法修法本身不具有合理性，因为立法脱离了实际， “这个法根本不是中国经济承受得住的一部法” 。 “劳务派遣只是药，无所谓好坏，关键是要用对地方。当派遣被大量使用时，要找到毛病的根源是什么。不要把矛头指向药，问题是为什么吃药？”董保华感慨道。
