1、两岸四地国际海上货运代理制度的差异与统一1 研究背景和目的 由于历史、政治和法律文化等方面的差异，两岸四地国际海上货运代理制度呈现区域多样化的特点：台湾和澳门地区的代理制度承袭大陆法系特色，以自己名义为委托人安排货物运输的国际海上货运代理人由特殊的行纪制度调整；内地和香港地区的代理制度吸收英美法系被代理人身份不公开代理制度的内容，赋予被代理人介入权和第三人选择权，以自己名义为委托人安排货物运输的国际海上货运代理人可能因托运人行使介入权或承运人行使选择权而仅承担代理人之责。此外，随着国际海上货运代理业的发展，传统的货运代理人逐渐向运输经营人转变，货运代理人的多重身份以及我国四法域对其身份识别所持
2、的不同标准使得确定货运代理人的权利和义务更为困难。1 随着内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排 内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排以及海峡两岸经济合作框架协议的签署，两岸四地经贸往来日益密切，大中华经济圈初见雏形。一方面，国际海上货运代理人在两岸四地经贸一体化的过程中扮演“国际运输组织者和设计师”的角色，为促进经贸发展起到重要作用；另一方面，两岸四地对国际海上货运代理行为调整规范的差异给国际海上货运代理纠纷的解决带来诸多不确定因素，严重阻碍行业发展。 本文针对国际海上货运代理人身份识别问题，比较根植于两岸四地不同代理制度中的国际海上货运代理制度之差异，并结合国际通行的区际法律冲突解决模式
3、，提出通过实体示范法推进两岸四地国际海上货运代理制度融合的可行性方案。 2 两岸四地国际海上货运代理制度的差异 2.1 我国国际海上货运代理制度 我国法律并无专门针对国际海上货运代理的制度设计。 国际货物运输代理业管理规定实施细则第 2 条规定，国际货运代理企业可以作为进出口货物收货人、发货人的代理人，也可以作为独立经营人，从事国际货运代理业务。由此可见，该实施细则允许国际货运代理人扮演独立经营人的角色。在实践中，国际海上货运代理人的业务操作模式比法律规定复杂得多，主要包括以下情况：（1）以发货人名义托运货物，并取得承运人或其代理人签发的运输单据；（2）以自己名义托运货物，并取得承运人或其代理
4、人签发的运输单据；（3）以自己名义承揽货物，并向托运人签发全程运输单据，通过自己的雇员或自有运输工具完成部分运输，或将全程运输转托给实际承运人完成；（4）以承运人名义承揽货物，并代理承运人签发运输单据或提供承运人签发的运输单据。 我国民法通则第 63 条规定，代理人在代理权限内以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。这一规定沿袭大陆法系的民事代理理论，仅承认直接代理，不承认间接代理。与民法通则不同的是，我国合同法第 402 条和第 403 条借鉴英美法系隐名代理制度和被代理人身份不公开的代理制度，其中第403 条赋予被代理人介入权和第三人选择权。 由此可见，根
5、据我国现行法律的相关规定，如果国际海上货运代理人以发货人或承运人名义行事，则应认定其为发货人或承运人的代理人，其行为结果直接归属于发货人或承运人；但如果国际海上货运代理人以自己名义托运或承揽货物，其法律地位则难以确定。对此，有学者主张适用合同法关于隐名代理制度和被代理人身份不公开代理制度的规定，只要托运人或承运人与国际海上货运代理人就代理关系作出明确约定，就应赋予托运人或承运人介入权，或赋予第三人选择权；但在实践中往往存在代理关系缺乏明确约定的情况，导致当事人对国际海上货运代理人的法律地位产生争议。另外，有学者从民法通则与合同法的法律位阶角度以及合同法第 402 条和第 403 条的立法背景角
6、度分析，认为货运代理应当适用民法通则关于直接代理的规定，而将以自己名义为委托人利益为法律行为纳入行纪制度的范畴，从而与大陆法系的传统民法理论和立法体系保持一致。2这种观点虽有一定合理性，但无法规避现行合同法的适用，在以成文法为主的我国法域很难立足。 2012 年 2 月 27 日公布并自同年 5 月 1 日起实施的最高人民法院关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定代表我国法域最高司法机关对有关海上货运代理法律问题的最新立场。该司法解释第 3 条规定：“人民法院应根据书面合同约定的权利义务的性质，并综合考虑货运代理企业取得报酬的名义和方式、开具发票的种类和收费项目、当事人之间的交易习惯以及合
7、同实际履行的其他情况，认定海上货运代理合同关系是否成立。 ”第 4 条规定：“货运代理企业在处理海上货运代理事务过程中以自己的名义签发提单、海运单或者其他运输单证，委托人据此主张货运代理企业承担承运人责任的，人民法院应予支持。货运代理企业以承运人代理人名义签发提单、海运单或者其他运输单证，但不能证明取得承运人授权，委托人据此主张货运代理企业承担承运人责任的，人民法院应予支持。 ”从第 4 条的规定来看，最高人民法院并未就合同法隐名代理制度和被代理人身份不公开代理制度下的被代理人介入权和第三人选择权是否适用于货运代理合同作出正面回答；另外，结合第 3 条和第 4 条的规定来看，在货运代理人身份识
8、别方面，最高人民法院主张综合考虑书面合同约定、当事人之间交易习惯及合同实际履行情况等因素，并强调将货运代理人以自己名义签发运输单证作为委托人要求货运代理人承担承运人责任的必要条件。 2.2 香港地区国际海上货运代理制度 由于历史原因，香港法域的法律制度具有浓厚的英美法系色彩，以判例法为主。香港地区的国际海上货运代理制度根植于英美法的代理制度。英国代理法将代理划分为显名代理、隐名代理和被代理人身份不公开的代理，这种代理三分法在美国代理法重述中也有所体现。就法律效果而言，在显名代理和隐名代理中：原则上主合同的法律效果直接约束被代理人和第三人3303，但也有例外3357；至于代理人是否对合同承担法律
9、责任，则视合同当事人的意向而定，该意向依据合同性质和条款、订约环境、交易习惯等进行推定。在代理人身份不公开的代理中，法律赋予被代理人介入权和第三人选择权：一方面，被代理人有权向第三人直接主张权利，第三人也有权越过代理人直接向被代理人主张权利，此时代理人得以脱离合同当事人之法律地位，仅承担代理之责；另一方面，被代理人或第三人也有权向代理人主张权利，要求代理人承担合同当事人之法律责任。总之，法律保护交易当时“被蒙在鼓里”的本人或第三人，赋予其在代理关系被披露后的权利补救措施，使代理人无权主动以代理为借口而推脱合同当事人的法律地位，从而维护交易公平和效率。 英美法关于被代理人身份不公开的代理制度使得
10、货运代理人的法律地位变得十分微妙。同一货运代理人在实务操作中的微小差别可能导致其法律地位截然不同，而在法律缺乏明确规定的情况下，货运代理人的法律地位更加模糊难辨。在 Italia Marittima S.p.A. v. Translink Shipping （Hong Kong） Ltd.一案中，被告（货运代理人）以自己名义订舱并提箱，直至填写提单时才向原告（承运人）披露委托人信息。香港地方法院法官认为：原告与被告之间存在以订舱单及订舱环节中的其他单据为支持的前期合同以及以提单为支持的运输合同；在订立前期合同时，被告未披露委托人而以自己名义行事，故应当独立承担合同责任，向原告如实披露货物危险性
11、质，并承担因违反此项义务而给原告造成经济损失的赔偿责任。从此案来看，香港法院倾向于从交易时被代理人是否被披露的角度判断货运代理人的法律地位，从而使货运代理人在被代理人身份不公开的代理中不能随意选择自己作为合同当事人或代理人的身份，以保护在不知情的情况下进行交易的第三人的利益，维护交易稳定。此外，香港法律强调综合考虑货运代理人取得报酬的名义、方式及其与当事人之间的交易习惯等因素认定海上货运代理合同关系是否成立，进而判断货运代理人是否承担承运人责任。香港国际货运代理协会标准条款规定，仅凭以下某个或数个因素，均不足以判定货运代理人的代理人身份或承运人身份：（1）货运代理人签发自己的运输单证，如货代空
12、运单、航空发货单、货代提单或货代货物收据；（2）收取一揽子运费；（3）货物被转运、运输、仓储或者与其他托运人的货物拼装。 2.3 台湾地区国际海上货运代理制度 在台湾，货运代理从业者被称为承揽运送人。台湾“民法典”第 660条将承揽运送人定义为“以自己之名义，为他人之计算，使运送人运送物品而受报酬为营业之人” 。此条款强调承揽运送人的承揽人身份。此外，台湾“民法典”第 663 条和第 664 条对承揽运送人的运送人身份作出规定。第 663 条规定：“承揽运送人除契约另有订定外，得自行运送物品。如自行运送，其权利义务与运送人同。 ”此条款是对承揽运送人运输介入权的规定。第 664 条规定：“就运
13、送全部约定价额或承揽运送人填发提单于托运人者，视为承揽人自己运送，不得另行请求报酬。 ”此条款是对承揽运送人介入权的拟制。台湾“民法典”还规定，除另有规定外，承揽运送准用关于行纪之规定。由此可见，台湾“民法典”下的承揽运送人既可作为从事承揽运输的行纪人，也可作为实际从事运输的运送人。在实务中，承揽运送人在订立承揽运送合同后，往往以委托人的代理人之身份与第三人签订为完成运送所需之合同，此时承揽运送人以委托人的名义行事，其行为效力直接及于委托人。此与承揽运送人以自己名义履行承揽运送合同义务的差别在于，前者是直接代理，后者是特殊行纪；两者在承揽运送合同的内容和目的方面并无不同。4因此，有学者将上述不
14、同情形下的承揽运送人并称为广义的承揽运送人。5如采纳广义的承揽运送人，则台湾地区的承揽运送合同范围与大陆的货运代理合同范围基本相同。 台湾法律对区别于一般承揽运送人的海运承揽运送人有特别规定。台湾“航业法”第 2 条第 4 款将海运承揽运送业定义为“以自己之名义，为他人之计算，使船舶运送业运送货物而受报酬之事业” 。与台湾“民法典”下的承揽运送人概念相比，海运承揽运送人的概念强调使船舶运送业而非一般运送人运送货物，从而突出海运特色。此外，台湾“航业法”第 48 条规定：“海运承揽运送业除船舶运送业兼营者外，不得租用船舶，运送其所承揽货物。 ”由此可见，在台湾，海运承揽运送人必须具有船舶运送业经
15、营资格才能作为承运人。林光等6认为，台湾“航业法”下的海运承揽运送人相当于无船公共承运人。总之，台湾海运承揽运送人的法律定位非常清楚：作为特殊行纪人，其具有独立的法律地位；只有在其兼营船舶运输业时，才存在行纪人或承运人的身份识别问题，实务中主要依据运费收取方式和提单签发行为来判断。 2.4 澳门地区国际海上货运代理制度 由于同属大陆法系，澳门国际海上货运代理制度与台湾类似。在澳门，货运代理合同被称为承揽运送合同。澳门商法典第 616 条规定，承揽运送合同指商业企业主有义务以自己名义为委托人订立物品运送合同并完成有关附属事项之委任合同；第 617 条规定承揽运送合同的撤回；第 618 条和第 6
16、19 条分别列出承揽运送人之义务和权利；第 620 条规定，承揽运送人自行或以第三人之工具承担运送之全部或部分责任，其权利和义务均与运送人同。区别于一般货运代理合同的海上货运代理合同在澳门被称为货物运送行纪合同。澳门海商法第 84 条第 1 款规定，货物运送行纪合同指一方当事人有义务以自己名义，为托运人之计算，与运送人订立合同，使运送人运送货物之合同；第 84 条第 2 款规定，货物运送行纪合同受适用于承揽运送合同之规定规范。由此可见，在澳门，海上货运代理合同和一般货运代理合同均准用澳门商法典对承揽运送合同的规定。作为对承揽运送合同的补充，澳门商法典第 621 条规定，行纪合同之规定经必要配合
17、后适用于该法“承揽运送合同编”无特别规定之事宜，即有关行纪合同的规定也准用于承揽运送合同。 3 两岸四地国际海上货运代理制度的冲突及协调 为调和我国特殊的“一国两制三法系四法域”所带来的区际法律冲突，学术界展开广泛讨论，并在总结国外成功经验的基础上，提出冲突法模式、实体法模式等我国区际法律冲突解决模式。7尽管如此，就两岸四地国际海上货运代理制度冲突而言，并非所有解决模式在当前政治、经济背景下都具有可行性。 3.1 实体法模式和冲突法模式的局限性 首先，在当前我国政治、经济条件下，通过实体法模式统一两岸四地国际海上货运代理制度的难度较大。两岸四地分属不同法系，拥有不同的法律文化和传统，特别是在现
18、阶段台湾尚未回归，香港、澳门依照各自的特别行政区基本法实行高度自治并享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权的情况下，在两岸四地推行统一实体法既有违“一国两制”原则精神，也不符合各法域保持各自法律体系以及平等交往的要求。 其次，冲突法模式难以在短时间内有效解决两岸四地国际海上货运代理制度差异所带来的问题。一方面，目前我国四法域缺乏统一的立法机构制定适用于两岸四地的统一的冲突法规则，只能由四法域签订区际私法冲突协议，再将此协议通过域内立法程序转化为适用于各法域的冲突法规则；另一方面，目前我国四法域均有各自的法律冲突规范，统一这些冲突规范并使之为四法域所接受的难度很大。 3.2 示范法模式的可
19、行性 笔者认为，考虑到当前我国政治、经济等各种因素以及国际海上货运代理制度的特点，采用灵活、开放的示范法模式是现阶段解决两岸四地国际海上货运代理法律冲突的有效方法。 首先，国际海上货运代理制度的技术性较强，虽然其根植于传统民法中的代理或行纪制度，但因具有特殊性，四法域对其均有特殊规定，且某些规定存在相似之处，加之四法域内部针对国际海上货运代理制度中的某些问题尚未形成一致意见，从而给示范法的制定和推行留出空间。其次，国际海上货运代理制度属于商事制度，其政治色彩较弱，此种商业代理制度在两岸四地间的交流融合不会变更社会制度或法律体系，加之示范法本身并不强制适用，各法域在立法过程中可根据需要对本法域的
20、相关法律加以修订或调整，因此，示范法比较容易被接受。 再次，国际海上货运代理制度的国际化程度较高，在该制度日趋统一的背景下，推行示范法有利于建立适应“一国两制三法系四法域”的国际海上货运代理市场交易秩序，从而减少法律纠纷，使不同法域的国际海上货运代理从业者对交易结果拥有更多的预见性和安全感，促进国际海上货运代理业健康发展。 4 两岸四地国际海上货运代理示范法构建 4.1 两岸四地合作共建示范法制定机制 在两岸四地平等协商的基础上，成立由两岸四地官方支持的独立工作委员会，负责示范法的调研和起草工作。该委员会成员由两岸四地选派的立法机构工作人员、法官、律师、法学教授、法律专家等组成，从而消除各法域
21、之间因法律文化和法律制度差异而产生的互不信任，避免各法域立法时仅考虑本法域的需求。此外，在制定示范法的过程中，应当广泛征求两岸四地货运代理协会以及航运、贸易等相关行业协会的意见和建议，确保示范法的制定过程客观、公允，从而为示范法出台后获得各法域认同并最终为各法域立法所采纳奠定良好基础。 4.2 以国际货运代理协会联合会货运代理服务示范规则为范本 国际货运代理协会联合会货运代理服务示范规则 （以下简称货运代理服务示范规则 ）旨在缩小各国和各地区货运代理法律制度的差异，以此为范本制定两岸四地国际海上货运代理示范法更易被接受。 4.2.1 法律主体称谓 示范法在统一法律主体称谓时，应当避免使用“代理人”和“行纪人”等容易与某一法域的代理或行纪制度混淆的称谓。建议采用“承揽运送人”的表述方法，并按运输方式分为海运承揽运送人、空运承揽运送人、陆运承揽运送人等。 4.2.2 货运代理人的法律地位和责任
