1、浅析盗窃罪与侵占罪的异同摘 要：从侵占罪与盗窃罪各自的构成要件比较中来区分两者是比较容易的，但在司法实践中搞清两者之间的界限绝非易事，但又不是没有规律可寻。侵占罪和盗窃罪都侵犯了公私财物的所有权，主观上都是出自故意，并都以非法占有他人财物为目的。二者的区别主要表现为：侵占罪客观上表现为侵占，即变自己并非非法地占有为非法占有，侵占行为的对象是自己已经占有的他人的财物或者遗忘物、埋藏物；而盗窃罪的行为人在实施非法占有公私财物的行为时，财物并不在行为人的实际控制下，行为人通过平和的非暴力手段将他人财物转为己有，盗窃行为与持有他人财务的不法状态之间，具有因果关系。 关键词： 侵占罪；盗窃罪 ；占有 一
2、、案例引入 甲潜入乙的住宅盗窃，将乙的皮箱（内有现金 3 万元）扔到院墙外，准备一会儿翻墙出去再捡。偶尔经过此处的丙发现皮箱无人看管，遂将其拿走，据为己有。15 分钟后，甲来到院墙外，发现皮箱已无踪影。对于甲、丙行为的行为该如何定性？（2008 年试卷二第 6 题）司法部公布的答案：甲成立盗窃罪（既遂） ，丙成立侵占罪。从案例描述中我们不难看出，主观上甲、丙都有秘密地将他人（乙）的财物据为己有的，且客观上二人的行为致使被害人的财产遭受了损失。但为何二者却成立不同的罪名呢？ 二、盗窃罪与侵占罪的辨析 刑法 270 条规定“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的；将他人的遗忘物或者
3、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的”构成侵占罪。刑法 264 条规定“盗窃罪是指以非法所有为目的，秘密窃取数额较大公私财物或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为” 。下面笔者从犯罪主体、犯罪故意、犯罪对象以及客观表现等方面逐一分析二者的不同。 （一）犯罪主体不同 侵占罪的犯罪主体是身份犯，系特殊主体，除行为人具备 16 周岁以上具有刑事责任能力以外，还要求行为人是他人之物的合法持有人；盗窃罪只能是一般主体。合法持有他人财物是侵占罪成立的前提，合法持有他人财物说明了侵占罪中“持有”的法律性质。具体而言包括两种情况： （1）以合法的方式代为保管的他人的财物。即财产所有人、保管人以合
4、法的方式将财物的占有权转移给行为人，行为人代为保管财物亦即占有财产，至于其持有的根据，可以是基于法律上的原因，如受他人的委托代购商品而合法保管他人的财物，这里的委托关系不一定要有成文的委托合同，根据日常生活规则事实上存在委托关系即可。当然也可以因为事实原因而持有，如因民法上的无因管理而合法持有他人的财产。 （2）合法持有他人的遗忘物和埋藏物。对于盗窃罪而言，凡是年满16 周岁具有完全刑事责任能力的人就应当承担盗窃罪的刑事责任。单位有关人员为谋取单位利益组织实施窃取行为，情节严重的，以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任；邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物的，依照盗窃罪从重处罚。
5、 （二）故意的内容不同 侵占罪的故意是意图永久剥夺他人财物的所有权，即返还请求权，侵占罪的故意不包括行为人以一时的利用为目的而擅自使用他人之物或以毁弃、隐匿为目的而侵犯他人财物使用权、处分权的情况；盗窃罪在主观上有非法占有的故意，既包括永久剥夺财物所有权即返还请求权的意图，也包括为一时的利用目的而侵犯他人的使用权之意图，或为毁弃、隐匿目的而侵犯他人的处分权之意图。有些情况下盗窃行为人经权利人所要愿意返还被盗物；再如，行为人为了使用、隐匿（如恋物癖者）而盗窃。但是由于财物的暂时使用也会给被害人造成重大利益损失，所以，也应当把为一时使用为目的或为毁弃、隐匿的目的作为盗窃罪的意志因素。 （三）犯罪对
6、象不同 盗窃罪的对象是他人的财物， “他人的财物”既包括他人所有并占有的财物也包括他人虽未所有但占有的财物，对于自己占有的他人财物不可能构成盗窃罪。对于“他人占有的财物”应从以下两个方面理解： 1、从实质上看， “他人占有的财物中”的“占有”是指他人对财物事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的之支配，而且包括根据社会一般观念可以推知财物的支配人的状态。具体而言： （1）一般来说，他人手提、肩背的财物，处于他人的直接支配下，属于他人占有。 （2）只要是在他人事实支配领域内的财物，即使他人没有现实地握有或者监视，也属于他人占有。如他人住宅内、车内的财物，即使他人完全忘记其存在，也属于他人占有的财物
7、。 （3）虽处于他人支配领域外，但存在可推知由他人事实上支配的状态时，也属他人占有的财物。如停放在楼下的自行车即使没有上锁，仍属于他人占有。果园里的果实、池塘里的鱼，即使没有围栏、栏杆，也属于他人占有。 （4）即使原占有者丧失了占有，但当该财物转移为建筑物的管理者或者第三者占有时，也应认定为他人占有的财物。如乘客遗忘在出租车内的财物，属于出租车司机占有，虽然相对于乘客而言属于遗忘物，但相对于出租车司机而言，则是其合法占有的财物。 （特定场所的财物，主人丧失占有，便转化为场所管理者占有，这种转化是法律上的拟制，不要求管理者认识到这种转化） ，此时，第三人（如出租车上的其他乘客）将财物变成自己占有
8、，则构成盗窃罪。 （5）当数人共同管理某种财物，而且存在上下主从关系时，例如私营店的店主与店员共同管理商店的财物，从表面上看店员似乎对商店的财物处于事实上的支配状态，但本质上店员对店里的财物而言只是单纯的监视者或者占有辅助者。因此，下位者（店员）基于不法所有的目的取走财物构成盗窃罪。 2、从形式上看： （1）自己的财物原则上不能成为盗窃的对象，但窃取本人已被依法扣押的财物，或者偷回本人已交付他人合法持有或保管的财物，以致使他人因赔偿责任而遭受财产损失，也构成盗窃罪。 （2）根据最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释 （以下简称盗窃罪解释司法）第一条第 4 款的规定“偷拿自己家的
9、财物或者近亲属的额财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，出发时也应与在社会上作案的有所区别。 ” （3）关于不动产是否可以作为盗窃罪的对象，刑法没有明确的规定，从保护公私财产的立法目的而言，我们认为不应该做过多的限制，即不动产也可以作为盗窃罪的对象，如生长在地面上零星的树木，地下未被开发的矿藏资源等。 （4）无形财产、无体物也可以成为盗窃罪的对象，根据盗窃罪司法解释，如天然气、煤气、电力等无体物也可以成为盗窃罪的对象，盗接他人通信线路，复制他人电信号码，造成他人电信资费损失，也属于盗窃罪。 侵占罪的对象包括两类：代为保管的他人的财物和他人的遗忘物、埋藏物。关于前者不再赘述，这里需
10、要讨论的是遗忘物和遗失物有无区别，以及侵占遗失物是否构成侵占罪？遗失物是所有人因一时疏忽，偶然将财物是落在某处，并且很难回忆起遗失在何处、很难找回，相对于遗忘物而言，失控程度更高一些。但是，遗忘物和遗失物有共同的本质，即财物所有人非出于本意而丧失了对财物的控制，所以均可以成为侵占罪的对象。当人如果权利人也不知道自己是在何时、何地、如何丢失的，这种情况下我们主张“法律不强人所难” ，所以难以存在要求拾捡者归还的问题。 （四）客观方面不同 必须具有采用非暴力的和平方法，破坏他人对财物的占有的行为。作为本罪的关键是对盗窃的认定。关于其理解，传统观点认为是秘密窃取，即采取秘密的、自认为不为财产所有人或
11、者保管人所知的方法将财物取走。但是，即便是当着财物主任内的面将财物拿走的，只要没有采用对财物使用暴力夺取的方式，也仍然难以认定为抢夺罪，因此，有力学说认为，所谓盗窃，就是采用非暴力的和平方式，破坏财物的原有的占有而建立新的占有，从而使自己或者第三人成为该物的主人。笔者也同意这种观点，窃取只要是以非暴力的手段，未经占有人同意或者违背占有人同意或者违背占有人的意思，取走其物即可，行为是否秘密，在所不问。因此，乘他人不在意，偷看他人银行卡号之后，采用掉包手段，乘机拿走他人银行卡到银行取款 2 万元的行为；用他人窃得得移动电话，连续盗打国际国内长途及市内电话多次，造成机主电话费损失的行为；骗取他人信任
12、后在一起在商场购物乘他人试衣之机非法占有他人财物的行为，都是盗窃。如此说来，行为人窃取的时候占有人虽有所察觉，窃取行为并非隐秘或者秘密，或者乘他人对物的支配松懈之机，即便在有人看见的情况下去的他人财物的，都成立盗窃。该秘密行为具有一定的相对的主观性和相对性，即秘密行为是针对财物所有人、保管人和持有人而言的，至于其他在场的人都发觉了也不影响盗窃罪的构成。 盗窃行为，可以归纳为三种形式： 一是绝对秘密型窃取，即不为行为人以外的其他人所察觉到的窃取行为； 二是相对秘密窃取，即行为人以外的其他人（包括财物占有人）已经察觉，但行为人本人自以为其他人没有发现的窃取行为； 三是行为人明知财物占有人已经察觉而
13、以和平手段取得财物。通说认为，盗窃罪的既遂标准是失控加控制说。 具体而言，如果行为人盗取的是戒指等体积很小的财物，那么装入兜里、捏在手里都算失控。但是如果是冰箱、彩电、汽车等大物件，首先要移离原位，其次还要真正脱离控制。上述案例中，甲将皮箱扔出墙外时已经控制了财物，他只是没有最终获得财物，这并不妨碍他的盗窃罪既遂。 侵占罪的行为结构是“合法持有+非法侵吞+拒不退还（交出） ”。行为人对合法持有的他人财物非法据为己有、拒不退还，使行为性质发生变化，由合法持有转化为非法持有。拒不退还常常表现为当物主或有关机关单位要求退还或交出财物时，行为人拒绝的。至于“拒不退还”行为的具体表现，可以是直接拒绝，也
14、可能是通过隐瞒真相的欺诈方法达到拒不退还的效果。正如笔者在文章开始引用的案例，丙将该皮箱据为己有的行为构成侵占罪而非盗窃罪，因为该皮箱是甲扔出墙外的，并不是丙自己偷来的。侵占罪惩治的就是这种合法获得他人财物，但非法据为己有的行为。此外侵占罪的构成要求数额较大；盗窃罪的成立除要求数额较大外，如果多次盗窃（一年内三次） 、入户盗窃的、携带凶器盗窃的、扒窃的即使未达到数额较大，也不影响盗窃罪的成立。侵占罪是典型的“告诉才处理的”犯罪，而且是刑法分则中五个“亲告罪”中唯一没有例外的。 三、占有的意义 占有，在物理学意义上，就是控制着一个物体的三维空间，表现的是人与物结合的空间关系；在法律上，将人与物的
15、空间结合关系，称作管理与控制，简称管控。占有就是对物的空间上的管领，并得排除他人干涉。其中管领物之人，称占有人，所管领物之物，称占有物。 占有某个财产，可以取得“是我的”表征，甚至还能使用该物，但是否据此享有权利，却要另当别论。例如，所有权人、他物权人占有，是一种基于权利的占有，占有可以作为权利的表征；但是对于偷、抢来的财物则是一种非法的、无权的占有，占有并不能表征“是我的” 。那么，对于法律而言，是仅仅保护基于权利的占有，还是把占有全部列入法律保护，就不得不作一个选择。 占有的最初法律含义来自拉丁语 possessio，表示一种具有独立意义的，而且与所有权无关的事实。如果这个事实与权利吻合，
16、自然可以通过法律获得保护；倘若该事实与真实权利不符，罗马法同样给予保护。因为，罗马法认为，不论占有是有权还是无权，尤其是无权占有，若允许他人肆意加以侵夺和侵犯，就是容忍暴力。因此，罗马法把占有和所有权分离，构建了独立的占有制度。对占有的保护，价值定位在为了制止以暴制暴以及维护社会的和平秩序，其内含即所谓的“不公正胜于无秩序” 。罗马法确立的对占有保护的基本价值观，穿过漫长的历史逐渐形成为共识，成为民法典保护占有的理论基础。 进而言之，从社会日常生活观察，尊重他人的占有是尊重物权秩序的最基本的要求。比如，你走在街上，看见他人手提物品，即使你不知道他占有此物有何种权利依据，你也应该清楚自己不得侵夺
17、和毁损此物。同样地，当你携带物品上街，你也不需要担心别人会在你未及证明权属的情况下干涉或剥夺你对此物的占有。可以想见，在一个物质财富充分涌流的社会中，若没有保护占有的法律秩序，人们将为保有财产付出多么高昂的代价。 罗马法上成立占有，要求占有人内心有将占有物“据为己有”的意思，此为“占有心素” ；又要有能控制物的外在形态，此谓“占有体素” 。只有心素与体素皆备，才构成占有；两者丧失其一，占有即归消灭。 （1）对于心素的认定，占有的意思不是法律行为上的意思，而是一种自然意思，故取得某物的占有或维持其占有皆不以具有行为能力为必要，只要对物有为支配力的自然能力足矣。故：三个月大的婴儿对佩戴的项链不够成
18、占有（无心素） ；而 3 岁的儿童对自己拾得的玩具构成占有（有心素） 。占有意思不必针对个别特定之物，仅须具有一般占有意思。 （2）体素的认定，分两个层次。 首先，应依照相应的法律关系判断谁是占有人，是何占有。 是否对物具有事实上的管领力，一般应以社会观念及外部可认识的空间关系、时间关系和法律关系的认定。 举例证明，甲有某古董，价值不菲，交给乙鉴定，乙在携带该古董去鉴定机构的途中遭遇车祸死亡。路人丙见状将该古董据为己有。乙的儿子丁（系乙的唯一亲人）远在美国，对古董一事毫不知情。一般而言，若无占有的意思，则不成立占有。占有继承属于例外，继承人即使缺乏占有意思，亦可成立占有。乙死亡时，丁即取得该古
19、董的直接占有，丁虽然缺乏占有意思，不影响丁成为该古董的占有人。须注意：与民法不同，刑法不承认占有继承。在刑法上，乙死亡时，乙不是占有人（刑法不承认死者的占有） ，丁也不是占有人（刑法上不承认占有继承） ，因此丙将古董据为己有的行为就没有侵夺乙或者丁的占有，丙的行为不构成盗窃罪，应定侵占罪。刑法上的占有更强调实际管控，不承认死者占有和占有的继承，体现了刑法的谦抑性。 参考文献： 1马克昌主编：刑法 （第二版） ，高等教育出版社 2010 年版，第 469 页. 2阮齐林：刑法学 （第三版） ，中国政法大学出版社 2011 年版，第 537 页. 3孙国祥主编：刑法学 ，科学出版社 2008 年版，第 523 页. 4意彼德罗. 彭梵得：罗马法教科书 ，黄风译，中国政法大学出版社 1992 年版，第 271 页. 作者简介：崔慧（1990-1） ，女，内蒙古巴彦淖尔，中国政法大学2012 级法律硕士学研究生。
