1、物权行为理论的梳理收稿日期：20130424 基金项目：国家社会科学基金项目“物权法与合同法的制度协调与规则契合” （09BFX029） 作者简介：翟云岭（1963-） ，男，山东荣成人，教授，博士，博士生导师，主要从事民商法和国际商法研究。Email：zhaiyunlingsinacom 骆东升（1964-） ，男，辽宁大连人，博士研究生，主要从事国际商法研究。 摘要：从体系解释的角度而言，可以认为中国物权法没有明确承认物权行为的独立性，但物权法似乎考虑到了其与合同法第51 条的协调，而承认了负担行为与处分行为的区分原则。如果不承认物权行为的独立性会对民法的逻辑以及实践都有所伤害，还可能伤害
2、意思自治与法律行为制度。既然承认所谓债权合同与物权变动效果相区分的原则，而债权合同又不包括物权变动的目的与效果意思，只能承认物权行为的独立性。在一个买卖物的交易中，有物权合意的存在，实为逻辑的必然，且此逻辑不伤害法益，无变通的需要。 关键词：物权行为；债权行为；物权行为无因性 中图分类号：D09232 文献标识码：A 文章编号：1000176X（2013）08001406 一、物权行为基础理论的梳理 物权行为理论构成一般包括物权行为的独立性与物权行为的无因性。讨论物权行为，应该正确认识该法学概念的内涵和外延，这是论述的前提。而所谓物权行为与债权行为的区分，严格地讲，更高层次的概念区分应该是处分
3、行为与负担行为的区分。 （一）负担行为与处分行为 1 负担行为 负担行为系指产生一项或多项请求权，或者在现金交易行为中至少产生一项能够保留给付的法律原因（在现金交易行为中，通常不需要当事人从事负担行为，因为在这种负担可能产生的时候，它就已经履行完毕了。不过，在例外情形，即在履行失败的情况下，现金交易行为中也可能产生履行请求权） ，其主要包括债务合同，如买卖、赠与约定、租赁等等，也包括 “无因的”负担行为（债务承担与债务承认） 。不过，并不是任何一项在债法中规定的合同都是负担行为。像债务免除以及债权让与这样的行为都是处分行为。 2 处分行为 所谓处分行为则并不是以产生请求权的方式，为作用于某项既
4、存的权利做准备，而是直接完成这种作用行为。处分即为权利的转让、权利的消灭、在权利上设定负担或变更权利的内容。处分的例子有：移转物的所有权、让与债权；抛弃所有权或免除债务；设定质权；将土地债务变更为抵押权。 （二）厘清要因和有因主义与无因主义概念 1 要因 要因罗马法以来的法律原则任何财产利益的移动（负担行为、处分行为与单纯事实给付）都要有法律上的根源（可能源于私法行为，也可能源于国家的法律，包括但不限于设定/负担、清偿与赠与）1，“就私法行为所生的原因而言，其性质实际为行为人明示或默示约定的目的，未约定则为单纯动机”2。自始缺乏原因或原因事后不存在，都会使其变成不当得利。简单地说，所谓“要因”
5、即要求有法律上的原因，否则有不当得利的嫌疑。 2 有因与无因 用于表述一个具体行为的效力是否受制于原因，特别是在采取对于原因的某一立法原则/主义时，而描述该原则/主义的特例情形时采用。比如，一般的债权行为是采取有因主义的，但是债务承认即为特例，此时债务承认即为有因主义下的无因行为；再如，德国民法的物权行为是采取无因主义的，但是瑞士民法不承认物权行为的无因主义，故瑞士民法中的物权行为是有因的，当然此时在瑞士的法域中，物权行为是有因主义的。还应注意，有因/无因有内部与外部之分：当原因为法律行为中的目的约定时，把此一约定的目的抽离于法律行为，使法律行为的生效不考虑原因的存在与否，此为内容的无因，对于
6、物权行为来说，一个不太经常发生的例子是让与人把一笔金钱作为消费借贷交给取得人，而取得人作为赠与予以受领，则金钱上的所有权转移行为仍然是有效的3；若物权行为的原因源于一基础行为或法律规定（如侵权行为） ，则该原因纵因基础行为或法律规定的事实动摇而消灭（目的无从达成） ，物权行为的效力仍不受影响，是为外部的无因。相对的， “原因若为法律行为的一部分，即为内容有因；原因事后消灭若使该行为随同失效，则为外部有因。故所谓有因或无因，指的即是法律原因（目的）与该法律行为（方法）结合或抽离，是行为的效力受制于原因（有因） ，或独立于原因（无因） ”2。 3“负担行为一般是有因的，且往往作为处分行为的原因”的
7、例外 （1）负担行为也可以是无因的，亦即负担行为本身还需要具备一项法律原因。主要适用于债务约定和债务承认。这两项行为都没有给出它们的目的。因此，如果它们不具备法律原因，就可以以不当得利为由要求返还义务。此外，无因的负担行为还包括承担票据上义务的行为。 （2）处分行为的法律原因，除负担行为外，也可以是纯粹的原因约定（德国民法典第 516 条第 1 款规定的赠与行为即属于此类原因约定） 。现金交易行为与此类纯粹的原因约定相似。在现金交易行为中，通常不需要当事人从事负担行为，因为在此种负担可能产生的时候，它就已经履行完毕了。 （3）有些处分行为既不以某项负担行为为基础，又不基于某项原因约定，也不是现
8、金交易行为，即这些处分行为不需要具备任何法律原因。如抛弃所有权和遗嘱行为即是。在此类行为中，也不存在另一方可以与其约定一项原因行为的当事人3。 二、物权行为独立性检讨 （一）物权行为独立性的体系论解释 在物权法颁布以前，有学者从解释论角度，否认物权行为在我国立法中的存在。学者采用解释论中的体系解释方法认为：从民法通则第 72 条第 2 款与合同法第 133 条的规定考察，得不出我国采纳物权行为的结论，其最重要的论述支持还是在于对民法通则与合同法等民事法律采取体系解释，认为如果上述两条中体现了物权行为概念，则与其他民事制度无法衔接与配合，如民法通则第 58 条第 1款第 5 项规定：“违反法律或
9、者社会公共利益的民事行为无效” ， 合同法第 52 条第 4 项规定：“损害社会公共利益的合同无效” 。它们的适用范围包括了各类合同在内的一切民事行为。如果肯定物权行为，则它们也应适用民法通则第 58 条 1 款 5 项， 合同法第 52 条第 4 项，但是物权行为在于履行债务，仅具技术性，伦理上为中立，不发生其内容是否有悖于公序良俗问题，物权行为本身仍属有效，二者相矛盾。又如学者解释到合同法第 58 条规定合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿系将返还财产规定为有体物的所有物返还请求权，而后者折价补偿系不当得利请求权，若承认物权行为实
10、在没有并列规定的必要，单单规定不当得利请求权即可。 我国物权法第 15 条规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力” 。关于本条的含义，有学者解释到， “本条是关于合同效力和物权效力区分的规定。本条规定的内容，在民法学中称为物权变动与其基础关系或者说原因关系的区分原则。以发生物权变动为目的的基础关系，主要是合同，它属于债权法律关系的范畴，成立以及生效应该依据合同法来判断。民法学将这种合同看成是物权变动的原因行为有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同和物权的设立、变更、转让和消灭本身
11、是两个应当加以区分的情况。合同只是当事人之间的一种合意，并不必然与登记联系在一起。登记是针对民事权利的变动而设定的，它是与物权的变动联系在一起的，是一种物权变动的公示方法。登记并不是针对合同行为，而是针对物权的变动所采取的一种公示方法，如果当事人之间仅就物权的变动达成合意，而没有办理登记，合同仍然有效”4上述解释来源于全国人大常委会法制委员会民法室，其解释不具有有效解释的地位，但是由于我国民事立法历来缺少立法理由的公开说明，此解释对于司法实践应有重大参考价值。而上述解释对于我国提出了物权法实质上采纳了所谓“区分原则” ，含义极其暧昧，指“合同效力和登记效力” ，且“学者一般认为，区分两种效力不
12、但是科学的，符合物权为排他权、债权为请求权的基本法理，而且被民法实践证明对分清物权法和债权法的不同作用范围，区分当事人的不同法律责任，保障原因合同当事人的合法利益也是非常必要和行之有效的原则。曾有一段时期，我国的一些立法实践以及司法实践，对这个问题有不同的认识。目前，无论是民法学界，还是法律规定和司法实践，对于区分合同效力和登记效力，在认识上已经基本一致”4。上述所谓、“基本一致的认识”在笔者看来，还有很多疑问。首先，合同只是当事人之间的一种合意，并不必然与登记联系在一起； 那么什么法律事实与登记必然联系在一起呢？其次，登记并不是针对合同行为，而是针对物权的变动所采取的一种公示方法，既然作为物
13、权变动所采取的公示方法登记不是针对合同行为的，那是针对什么行为的？最后，所谓“登记效力”如果系指物权的设立、变更、转让和消灭，并且“合同只是当事人之间的一种合意，并不必然与登记联系在一起” ，那登记的效力是在完成哪个行为的效力？立法上以及有参考价值的法律释义的模糊与暧昧，让学者也一头雾水，有学者即称“虽然我国物权法不采取德国民法中的物权行为理论，但仍然明显地区分物权行为和债权行为，如物权法第 15 条、第 20 条第 1 款、第 31 条。此外，德国法中的物权形式主义对于扩展思维、深化我国民法理论仍然具有重要意义”5。上述论述后段没问题，前段中且不说物权法第 20 条第 1 款、第 31 条到
14、底有没有“明显”的意思，第 15 条的意思就不是很“明显” ，关键是德国民法中的物权行为理论包括了独立性与无因性两大内容，怎么能说不采纳物权行为理论，但是仍“明显地区分物权行为与债权行为”呢？根据物权法第 15 条恐怕仅能得出结论：在不承认物权行为独立性的前提下，解释合同效力与登记效力的区分很吃力与费解，还不能得出物权法解释在文义与体系解释上非引进物权行为独立性不可的结论。综合物权法上述三条规定，体系解释中似乎可以认为物权法没有明确承认物权行为的独立性，解释上物权法似乎考虑到了与合同法第 51 条的协调，即继续将第 51 条中的“无处分权的人处分他人财产的行为”解释为债权行为，其效力待定。 （
15、二）物权行为独立性的立法论解释 对于物权行为理论，德国法官基尔克在民法典的起草和德国法一文中批评了物权行为， 称物权行为理论是法律对生活的强奸！此种批评广泛被我国学者引用，惟笔者不以为然，利用法律思维将生活现实进行概念和逻辑分解，本来就是成文法国家法典与法律解释者的基本任务；生活中一个看似简单的问题，在没有遇到争议与纠纷的时候，可能真的很简单，但是任何简单的生活在现实中遇到了纠纷，当事人决定斤斤计较，那么就没有那么简单了。基尔克的“手套批评论”在笔者看来根本不成立：买一副手套，一手交钱一手交货，似乎在超市或者小商铺购物，这样一个现金交易，确实不需要什么物权行为，但是恐怕连债权行为也不需要，此时
16、合同的成立也是通过所谓对于“要约承诺”成立合同原则的变通态意思实现完成的，陈列商品本身就被解释为要约，买手套的人拿到要买的手套找老板或者到柜台结账的行为就是承诺，合同成立的同时也告履行完毕，试问把债法中的意思实现解释给买手套的人，按照基尔克的逻辑是不是也是一种对生活的强奸？大陆法系的民法典对于生活的法言法语的表达就是琐碎与繁杂的，这并不说明立法的失败，一个环节考虑充分的民事立法比一切从简一切需要解释的粗陋法典要有意义得多。 反对者认为，民法不仅包含裁判规范，更是行为规范的集中。民法既蕴涵着一定的生活理念，又内含着丰富的生活技巧，它告诉人们为人处世之方，待人接物之法，安身立命之术，最富有生活的品
17、格，对人们起着教化和指引的功能。正因如此，民法理应是最易于被人们所理解、接受并践行的部门法。如果民法的规定过于脱离自然语言，制度设计过于深奥难懂，以至于只有少数受过专门训练的人才能明白，显然无法实现民法的教化和指引功能。笔者认为，所谓法律必须被信奉，可能更是强调法律的理念应该被信奉，但是不能说法律的具体制度必须用简易的生活语言表达， “贴近现实生活”主要强调私法调整的领域是与市民社会主体息息相关的领域，其实这也是一切规范甚至文化现象的一般特征，文化也许就是对于生活的不同角度的表达，而私法制度就是要用法言法语表达生活，而不是用“白话”表达生活。其实，横向比较美国，大量的民商事判决书，其中蕴涵着多
18、少法官精深的理论与浩瀚的知识量，即便是所谓的法律人，又有几个人真能得而知之，何况寻常百姓，但在美国法律又被认为得到更好的信奉，不是因为美国法院的判决书语言简单易懂，而是另有复杂的社会原因与历史原因。 学者对于物权行为理论似乎过于强调了其抽象性与难懂性，实际上任何一个民法上的概念，即便用再生活化、再简单的描述，对于没有经过法律系统教育的一般人理解其真意，都很困难，诚如有学者所言“如果说物权行为是极端的法律抽象思维的产物 ， 无法为人民所理解 ，那么物权、债权、合同、侵权这一系列民法学概念又何尝不是法学家极端的法律抽象思维的产物 ，现实生活中普通百姓又有几人能够理解这些民法概念”6？至于若“现实生
19、活中大量纠纷的发生，主要的原因在于纠纷各方缺乏起码的法律共识”的判断，笔者认为，逻辑上似乎本末倒置，恰是因为现实生活中有大量纠纷发生，且各方对于各自利益都不放松，难以得到妥协，才有民法的生存空间和价值。而且所谓“法律共识”笔者对此概念表示怀疑，不同立场的利益主体即便达成所谓“法律共识” ，也只能是没有具体利益纠葛的一般原则性的共识，比如不能侵犯别人的合法权益，造成损害要赔偿，但是具体到是否侵犯了权益，行为和损害是否有因果关系以及赔偿的范围都不会有“真正”的共识。笔者深感，包括物权行为在内的民法概念的理解难度问题，对于不同民事主体，应该不同考量：对于商事主体中，尤其是大商人都有自己的游戏规则，在
20、适用法律上往往会求助于商事仲裁，即便通过法院进行诉讼，也有自己的专业法务部门，物权行为独立性对这些通晓信用证、保理和委付制度的人似乎更容易理解。对于普通民事主体的简单民事纠纷，恐怕都不太会借助私法，尤其需要注意的是合同自由在现代社会受到严重挑战的今天，普通的消费合同究竟还有多少私法适用的空间。普通民事主体之间发生了不可“私了” 、不可调解、不能妥协纠纷的时候，往往都会坚持自己的利益，这时候对于所谓公正的要求甚于成本，往往求助专业的法律人来获得有利的判决，这个时候物权行为还是别的法律制度的难易应该都不会在当事人重点考虑之列。 三、物权行为独立性承认的必要物权意思表示的必要 物权行为独立性，也就是说必须要在一个交易中区分出债权行为与物权行为。笔者认为法律移植中，在民法的现行立法体系以及以后将要制定的民法典中，采纳财产法领域内物权与债权区分是必然结果。 民法对于财产权利做出上述区分，有其特定的哲学基础：罗马法以来所谓的民事权利或者另一个侧面讲法律关系，是建立在权利主体（法律关系主体）与权利客体（法律关系客体）二元区分的基础上的，这种简单说为“人与物”两相分离的思考问题方式，非法律所独有，实在为欧陆亚里士多德之后哲学认识论上发展的结果，人作为能动的主体，面对原本无
