1、1新型贿赂犯罪若干问题研究杨炯 方军 杨军 李荣楠 1摘要：提供服务型的性贿赂应当以贿赂罪定罪处罚，奉献型性贿赂不能以贿赂罪定罪，应当适时修改刑法中关于受贿仅限于“财 物”的规定，以适应打击腐败犯罪和履行国际条约义务的需要；对于“特定关系人 ”在请托人为其安排的单位挂名并参加工作，但获取畸高薪 资型“挂名”领薪的情形，应当以受贿罪定罪处罚；国家工作人员的亲属利用国家工作人员的职务之便为他人谋取利益，国家工作人员对此并不知晓的，其亲 属不应成立受贿罪；对特定关系人的解释不应限定为跟国家工作人员有亲属关系的人。关键词：贿赂犯罪，性贿赂；挂名领薪；特定关系人贿赂犯罪是各国社会难以根治的通病和顽疾，它
2、严重破坏了公权力的公信力，冲击社会心理的公正底线，扭曲公众的价值观。我国 97年刑法设专章规制腐败犯罪，其后又陆续通过若干相关司法解释，但似乎贿赂犯罪并没有得到有效遏制，反而贿赂犯罪以各种新的、更加隐秘的面貌出现，所谓新型贿赂犯罪，是相对于传统一般意义上的直接受财贿赂、基于实践经验出现的各种贿赂形式而提出的概念。最高人民法院、最高人民检察院 2007 年 7 月 8 号联合发布的关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见明确规定了若干形式的新型贿赂犯罪，严密了刑事法网，为司法实践有效惩治贿赂犯罪提供了适用依据和指南，有利于打击新形势下的权钱交易行为。但是，新型贿赂犯罪呈现的高隐蔽性和智能性，以
3、及其“ 以合法形式掩盖非法目的” 的特征使得对其1杨炯：广东省佛山市顺德区人民检察院检察长；方军：清华大学刑法学博士研究生；杨军：顺德区人民检察院办公室主任；李荣楠：顺德区人民检察院办公室副主任；通讯地址：广东省佛山市顺德新城区碧水路，邮编：528333，联系电话：13923245666，Email：lirongnan 。2的查处和法律适用呈现相当大的困难，下文拟结合司法实践中常出现的几种典型的新型贿赂犯罪涉及的相关问题展开探讨。一、性贿赂及其相关问题性贿赂的实质是一种权色交易，即请托人为谋取利益，自身或者雇佣他人与国家工作人员发生性关系。有论者将性贿赂归纳为 6 种形式：一为请托人出资请国家
4、工作人员去色情场所嫖娼；二是行贿方根据国家工作人员的喜好专门物色“小姐” ，再找 场所供其享乐；三是由行贿方负担国家工作人员包养情人的费用；四是国家工作人员以为下属提拔任用或谋取其他利益为条件要求或者暗示异性下属与其发生性关系；五是行贿方本人主动与国家工作人员发生性关系，进而发展成情人关系，形成利益共同体，各取所需；六是请托方女职员主动与国家工作人员发生性关系，从而使国家工作人员利用职权为请托方谋取利益。 1事 实上，上述六种形式大体可分为提供服务型性贿赂和奉献型性贿赂。 2前者是指请托人出资雇佣异性或者同性为国家工作人员提供性服务，后者是指请托人自己或者与其有密切关系的人与国家工作人员发生性
5、关系，以换取国家工作人员利用职务便利为其谋取各种利益。由于我国刑法第 385 条明确将受贿的对象限定为“财物” ，因此对于性贿赂能否以及是否应当纳入现行刑法的规制范围产生争议。我们认为，在现 行刑法规定的前提下，对于提供服务型的性贿赂，可以认定为国家机关工作人员收受或者消费了财产性利益，进而认定为受贿罪。而对于奉献型的性贿赂，则不能认定为受贿罪。罪刑法定原则是法治国刑事司法不可突破的底线，坚守罪刑法定原则必须成为不可动摇的信条，否则，人权保障将无以落实。从解释论的角度来看，如果说将财产性利益解释为财物 3，属于刑法解释技巧上被允许的扩大解释 4，那么，以行为具有严重的社会危害性为理1 参见陈国
6、庆主编：新型受贿犯罪的认定与处罚 ，法律出版社 2007 年版，第 8283 页。2 方鹏：反腐败：将性贿赂入罪时大势所趋 ，载检察日报2007 年 11 月 27 号第 7 版。3 现行司法解释也肯定了这一点，07 年 8 月“两高”联合发布的关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见明确将收受“干股”作为受贿行为的一种类型，显然将财物扩大解释为包括财产性利益。3由将请托人与国家工作人员单纯发生性关系也解释为财物或者财产性利益，则显然属于不被允许的类推解释。因为性关系已然超出了“财物”所可能有的语言涵 义的最大边界范围 。换句话说，受贿的本质是以权换利，但是，囿于我国刑法的规定， 这里的“
7、利”必须限定解释为财物或者财产性利益，否则，便属于类推解释。对于提供服务型的性贿赂来说，由于这一类型的性贿赂是由请托方支付钱财供国家机关工作人员消费有偿性服务。在这里，我们不应当将行为事实概括为国家工作人员和有偿性服务者发生了性关系，而应当概括为国家工作人员接受了请托方提供的消费利益有偿性关系，如此，则这一行 为性质和国家工作人员接受请托方安排出国旅游所获得的消费利益完全没有差异。消费利益，当然属于财产性利益（财物）的一种。正如学者指出的， “国家工作人 员的性消费，本来应由本人支付这一非法对价，请托人主动为国家工作人员性消费买单，给付的是财物，而不是性贿赂。 ”1因此，接受服 务型的性贿赂可
8、以认定为受贿罪。同 时， 对于国家人员接受请托方安排出国旅游，已有案例将旅游所耗费的钱财折算成受贿金额的案例：杭州市萧山区物价局收费管理科副主任科员王雅萍利用负责教育部门收费管理工作的便利，接受萧山区技工学校提供的出国旅游，并接受其它的财物，总计价值人民币 46580 元。王雅萍被萧山区人民法院以受贿罪判处有期徒刑 3 年，缓刑 5 年。 2值得注意的是，司法实践中有将行贿人对国家工作人员的性贿赂以介绍卖淫罪定罪量刑的情形。南京个体商徐斌为谋取不正当利益，先后三次送“小姐” 上门与江苏省明日机电公司负责对外采购的副经理李军发生性关系。南京市秦淮区人民法院以介绍卖淫罪判处徐斌有期徒刑 1 年。可
9、是，撇开对行贿人以介绍卖淫罪定罪合适与否不谈，对于受贿4 关于扩大解释与类推的界分界限，请参见张明楷：刑法分则的解释原理（上） ，中国人民大学出版社2012 年版，第 9596 页。1 孙国祥：新类型受贿犯罪疑难问题解释 ，中国检察出版社 2008 年版，第 225 页。2 参见 http:/ 2013-7-20。4人来说，刑法并没有对其进行否定评价，而本例毫无疑问属于提供服务型的性贿赂，理当以受贿罪对作为国家工作人员的李某进行定罪处罚。对提供服务型性贿赂来说，国家工作人员和请托人之间实际上存在着间接性的财产性利益交付，即请托人交付国家工作人员的就是“嫖资”，但 对于奉献型的性贿赂来说，由于他
10、们并没有前述的间接性财产性利益交付，此时，无法将性贿赂解释成财物或者财产性利益，因而，不能认定国家工作人员构成受贿罪。如果国家工作人员在接受奉献型性贿赂后，为请托人谋取的不正当利益构成其他犯罪的，以其他罪名追究其刑事责任，但无法以贿赂犯罪对其权色交易行为予以规制。这是根据 现行刑法对受贿罪规定的解释后不得不忍受的可罚性漏洞。实际上，受贿罪侵害的法益是职务行为的不可收买性，因为“ 国家的作用即公务，必须得到公平的执行。公务大多是通过裁量来执行的，但这种裁量不能只是为了某个人的利益。如果为了某个人的利益而进行裁量，此外的人在不能得到利益这个意义上便受到了损害。在公务员作为其裁量行为的对价而收受利益
11、，进行这种不公平的裁量时，所导致的危险就特别大。因此，规定贿赂罪就是为了禁止将公务利益的对价来执行。说贿赂罪的保护法益是公务行为的不可收买性，正是这个意思。此外，不正当执行公务时，成 为加重刑罚或者扩张处罚范围的理由，但这是次要的。处罚贿赂罪的基本理由，在于上述不可收买性。 ”1而贿赂即国家机关工作人员职务行为 的不正当报酬或好处， 这里的报酬或好处当然不应当限于财物和财产性利益。任何能够为国家机关工作人员满足的一切物质和非物质利益均为职务行为的不正当报酬，均应 当认定为受贿。否则，便会 产生刑事政策上不可忍受的可罚性漏洞。 对于前述的奉献型的性贿赂无法以贿赂罪进行惩处便凸显了法网漏洞，不利于
12、打击腐败犯罪。无论是权色交易抑或权钱交易，1 日平野龙一：刑法概说 ，东京大学出版会 1977 年版，第 294 页。5都侵害了职务行为的不可收买性，都是公权力私权化的表现方式，也都是公权与私利的一种不被允许的交易。因此，从立法论的角度看，有必要将受贿的对象“财物” 改为“不正当报酬或利益”， 这也是反腐败斗争的形势所需，同时也是我国履行国际公约义务的需要。根据我国政府签署、全国人大常委会批准的联合国反腐败公约第 15 条的规定，各缔约国均应将“ （一）直接或间接向公职人员许诺给予、提 议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使公职人员执行公务时作为或者不作为”以及“
13、（二）公职人员为其本人或者其他人员或实体直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件”规定为犯罪。因此，我国 应适时修改刑法，以切实履行国际条约规定的义务。当然，一旦将“ 财物”修正为“ 不正当利益”，对于性贿赂的查处必然面临的最大障碍便是证据问题。在受财型受贿中，仍可通过赃款赃物等途径收集证据，而性贿赂可能面临的问题是无法分清双方究竟是否存在真正的感情。因为是否存在真感情会牵涉到罪与非罪的认定，而这一点又不能单凭口供证明。此时便需要一些特殊的刑事侦查手段，如监控电话以及邮件等形式。但这些特殊的刑事侦查手段又极有可能遭到滥用，因此，如何一方面有效侦查是否是没有感情
14、的性贿赂，另一方面有效管控和制约侦查机关特殊技侦手段的运用，便是需要深入探讨和研究的问题。尽管 2012 年新修订的刑事诉讼法第 148 条第 2款以及人民检察院刑事诉讼规则第 263 条至 267 条均对重大贪污贿赂案件可以适用特殊技术侦查措施，但仍然存在诸多问题有待细化与探讨。例如，刑诉法与高检规则均规定采用技术侦查措施应当经过严格的批准手续，但是， 报请谁批准却没有相应规定。二、 “挂名”领薪型受贿的相关问题在查处受贿犯罪的过程中，司法实践中常碰到的现象是，国家工作人员利用职务之便，以公权力的滥用为对价要求或者接受请托人为其近亲属、情 妇（夫）以及其他共同利益关系人等特定关系人安排工作。
15、6大体又可分为三种类型：一是特定关系人只在请托人为其安排工作的单位挂名，不参加工作，但是领取薪酬；二是特定关系人在请托人为其安排工作的单位挂名，并参加正常的工作，但是却领取与其工作单位相应岗位的工资水平相比明显畸高的薪酬；三是特定关系人在请托人为其安排工作的单位挂名，并参加正常的工作，也领取与其岗位相应的用人单位工资水平的薪酬。根据最高人民法院、最高人民检察院 2007 年 7 月 8 号联合发布的关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见第六条的规定：“国家工作人 员利用职务 上的便利为请托人 谋取利益，要求或者接受请托人以给特定关系人安排工作为名，使特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬的，以
16、受贿论处。 ”显然，本条所要 规范和所能规范的，便是前述第一种典型的“吃空 饷” 行为，即形式的挂名不工作但 领取薪酬的情形。这一情形与直接将财物交付给国家工作人员或者其特定关系人没有任何差异，认定为受贿不存在理论与实务的障碍。而上述第三种情形，即特定关系人在请托人安排的单位正常工作和领取工资的，从实质上看，也是公权力和私利的不法交易，理当以受贿罪定罪处罚。但是，由于目前我国刑法对受贿的对象仅仅规定为“财物” ，而利用职权换取的工作机会不可能被评价为财物，特定关系人在请托人安排的单位实际工作并领取适当报酬的场合，不能被评价为国家工作人员获取了“ 财物”，因此不 应认 定为受贿。但毫无疑问，这也
17、属于明显的可罚性漏洞，解决的办法在于前文提及的将受贿的对象从“财物” 改为“不正当利益 ”，如此，则利用职权换取的特定关系人的工作机会也是不正当利益，可纳入受贿罪的规制范围。实践中，存在突出问题与困惑的是前述第二种挂名领薪形式，该意见未作出相应规定。对此，理论界存在不同意见。有观点认为，当前我国企业的工资体系较为混乱，尤其是一些私营企业，个 别岗位的薪金待遇差别比较大，薪资发放不规范且同时也存在不透明的情况。如何认定其挂名领薪者的薪金水平相比企业相应岗位的工资水平畸高，以及如何认定受贿数额，便成为问题。因此，对7于第二种形式的挂名领薪，不应当认定为受贿罪。 1相反观点却认为，这一形式的挂名领薪
18、与关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见中规定的交易型受贿以及委托理财型受贿中收益明显高于实际支出的性质并没有显著不同，因此没有理由不以受贿认定。同时，对这一形式的挂名领薪应当审慎认定，应当分析给付高额薪金有无正当的理由，不能轻易以受贿罪处理。 2我们认为，第二种观点是合适的。特定关系人应得的正常薪金与其实际所得的畸高薪金的差额，应当认定为受贿的数额。受贿的本质是公权力与不正当报酬的交换，侵犯的法益是公权力职务行为的不可收买性。而一般认为，不可收买性具有两方面内容：职务行为的不可收买行本身（即职务行为和财物的不可交换性）以及公民对职务行为不可收买性的信赖。 3在第二种挂名领薪形式中，特定关
19、系人应得的正常薪金与其实际所得薪金的差额正是国家工作人员的职权与请托人的利益请求之间的交换物，其完整体现了权力与利益交换的受贿本质，也显然破坏了公众对公权力行为不可收买性的信赖本身，具有典型的可罚性。因此，以受贿 罪定罪处罚不存在障碍。反对者所担忧的问题其实是诉讼法上的证明问题，其实，每一个单位和行业的平均工资水平是可以查清的。根据 2006 年财政部发布的企业会计准则第 9 号职工薪酬第 2 条的规定， “职工薪酬包括工 资奖金津贴、 职工福利费、各类社会保险费用、住房公积金、工会 经费 、职工教育经费、未参加社会统筹的退休人员退休金和医疗费用以及辞退福利、带薪休假等其他与薪酬相关的支出”
20、，因此， 结合企业的 财务会计报表和薪资账册等应当能够认定特定关系人的应得薪资，将实际所得薪资减去该项，便是国家工作人员的受贿数额。必须提醒的是，实践中在认定第二种挂名领薪型受贿时，不应当形式性地考察特定关系人是否实际参与了单位的工作，而且应当考察单位的工资水平和其应得的薪资。既不能1 参见刘志远：新型受贿犯罪司法指南与案例评析 ，方正出版社 2007 年版，第 174 页。2 参见孙国祥：新类型受贿犯罪疑难问题解释 ，中国检察出版社 2008 年版，第 157 页。3 参见张明楷：刑法分则的解释原理（下） ，中国人民大学出版社 2012 年版，第 581 页。8仅仅以行贿人或者受贿人的口供认
21、定国家工作人员构成受贿罪，也不能仅仅依据特定关系人是否实际参加了工作否认国家工作人员构成受贿罪。例如：被告人靖某，系某市建设局局长。99 年时任市工程咨询中心副主任的靖某帮助张某注册成立了一家装饰公司，然后开始以上级主管部门领导的身份出面为张某承揽工程。02 年 4 月靖某担任市经济开发区管委会主任后不久便聘任张某担任开发区招商三局局长。张某为感谢靖某，聘 请靖某的丈夫陆某为其下属单位消防事务所副所长，并付给陆某日常工资。张某在 02、03、04 年春节 分三次到靖某家送去 4 万元。靖某推辞，张某称 这是给陆某的“奖金”，靖某遂收下。案发后，检察机关将 4 万元作为靖某的受贿数额予以认定。但
22、靖某辩解这 4 万元是陆某的年终奖金。辩护人也认为，被告人的这一辩解是能够成立的：第一，被告人靖某的丈夫确实在张某的消防事务所工作，被聘为副所长并且照常上班，领取正常工资。第二，根据靖某供述，张某送钱是以奖金的名义给的。第三， 证人张某证实送钱都对靖某说是张某的奖金。法院审理后认为，靖某曾经交代张某名义上是给丈夫奖金，实际上是给其送钱，被告人对张某行贿事实有证据证实，应认定为受贿。 1对于上例，有学者指出靖某的丈夫实际参加了工作，并且张某以奖金的名义送钱给靖某，不能排除靖某认为这些钱是其丈夫应得奖金，而靖某如果知道这是打着奖金的旗号送钱，其不一定会收，由此无法肯定其具有收受款项的受贿故意，进而
23、不应当以受贿罪追究靖某的刑事责任。 2我 们认为，上述结论值得推敲。首先，被告人靖某自己已然供述张某名义上是给其丈夫奖金，但实质上是给靖某送钱。由此不能否认靖某具有收受贿款的故意。其次，不能仅仅以陆某实际参与了张某单位的工作这一形式要件来认定张某给付的“奖 金” 不属于 贿款。而 应当考察陆某所在单位一般职工及其职位的年终奖金水平后，视奖金是否畸高而认定这笔款项是否贿款。1 参见孙国祥：新类型受贿犯罪疑难问题解释 ，中国检察出版社 2008 年版，第 157158 页。2 孙国祥：新类型受贿犯罪疑难问题解释 ，中国检察出版社 2008 年版，第 158 页。9三、特定关系人收受贿赂的性质及司法
24、认定关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见第 7 条规定：“国家工作人 员利用职务 上的便利为请托人 谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。 ”本条所要规范的情形是：国家工作人员利用职权指示或者暗示请托人向特定关系人交付财物或财产性利益。被告人林某，原任某集体公司总经理。1998 年 10 月，在林某担任总经理期间，授意与集团公司有业务往来的某有限公司总经理王某用其公司的款项 25 万元，购买了一套房屋并登记在林某的情人李某名下。97 年下半年，林某利用职务之便，多次向与集团公司有业务往来的某制衣公司报销由其儿子和朋友提供的发票若干份，共计人民币 5
25、 万余元，欠款由其儿子和朋友拿走。检察机关以林某构成受贿罪起诉， 处理 时有两种不同意见：一种意见认为，林某的行为不构成犯罪，因为房屋和报销款都不是林某所得；另一种意见认为，林某的行为构成受贿罪，因为虽然房屋的所有权人是李某，但李某是林某的情人，且该房屋是林某为李某而向王某索取的，李某应承担受贿罪的责任，至于报销 款并非林某所得，李某没有占有的故意，所以林某对报销款不承担责任。法院最后判决，林某的行为不构成犯罪。 1对于上例，有观点认为钱款并非被告人林某自己所得，林某主观上也并没有收受贿赂或者索贿的故意，客观上没有实施受贿行为，因此其让制衣公司报销发票的行为不构成受贿罪。 2论者似乎是认为在受
26、贿的场合， 贿款必须由国家工作人员所得才能构成受贿罪，对于将贿赂提供给第三人的就不构成受贿罪。我们认为，这一结论值得推敲。尽管我国刑法没有如日本刑法第 197 条规定的向第三者提供贿赂罪 3，但是，根据对我国刑法第 385 条的解释，也完全可以将此类行为予以规制。首先，从对客观 要素的解释来看，刑法第 385 条的规范目的在1 参见毕志强等：受贿罪定罪量刑案例评析 ，中国民主法制出版社 2003 年版，第 174 页。2 参见毕志强等：受贿罪定罪量刑案例评析 ，中国民主法制出版社 2003 年版，第 178 页。3 日本刑法第 197 条之 2 规定了向第三者提供贿赂罪（间接受贿罪）：公务员有
27、关其职务，接受请托，让请托人向第三者提供贿赂，或者要求约定向第三者提供贿赂的，处 5 年以下惩役。10于禁止一切公权力和财物的交换行为，既然如此，收受他人财物，当然不应当限于国家工作人员自己收受请托人的财物，还应当包括请托人基于国家工作人员的职权向第三者提供财物。无论是国家工作人员本人抑或第三者收受了财物，无疑都侵犯了公权力行为的不可收买性，破坏了公众对公权力公平公正以及不可收买性的信赖。其次，从对主观要素的解释来看，刑法第 385 条也并没有明确限定国家工作人员必须具有将贿赂据为己有的意图或者目的。如同在诈骗罪的场合，非法占有目的不只包括为自己非法占有的目的，而且包括为他人非法占有的目的。因
28、此，行为人通过施行诈术使被害人基于受骗将财物交付给他人的，也构成诈骗罪。所以， 财物是交付给国家工作人员还是交付给特定关系人，在规范上根本是不重要的，只要财物是权力的交换对象，便充足了受贿罪的实质规范要求。因此，要求国家工作人员必须自己占有或者要求其具有为自己占有财物的目的，不具有规范上的正当性。有观点认为，在国家工作人员授意请托人向第三者交付财物的场合，不符合受贿罪的构成要件，而这一漏洞只能通过立法来填补，并且这一行为已经由刑法修正案（七）新增的利用影响力受贿罪所规范。 1可是，如前所述，对于第 385 条的解释 并不能得出国家工作人员授意请托人向第三者交付财物的行为不构成受贿罪的结论。同时，这一行为也并不该当利用影响力受贿罪的构成要件。利用影响力受贿罪是指国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该 国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的行为。 显然，当国家工作人员仅仅是利用了自己的职权为请托人谋取利益而明知且授意请托人将财物提供给特定关系人的场合，并不该当利用影响力受贿罪的构成要件。因此，前述案例中林某利用职权授意与1 参见邓子滨：中国实质性法官批判 ，法律出版社 2009 年版，第 163 页。
