1、按份共有人优先购买权制度之适用物权法第 101 条的解释与完善关键词: 物权法第 101 条 按份共有人优先购买权 解释与完善 内容提要: 我国物权法第 101 条关于按份共有人优先购买权制度的规定过于简约，存在诸多适用上的争议。作为制度分析的起点，应将按份共有人优先购买权的法律性质界定为形成权，从而以避免理论上的缺陷。从解释论的立场出发，可通过民法解释学的方法阐明物权法第 101 条前段的“转让”和“份额”的含义。在物权法第 101 条相关规定阙如的情形下，应通过比较法和规范意旨之分析，明确按份共有人优先购买权的行使、行使的效力和权利冲突等具体问题。 我国物权法第 101 条规定：“按份共有
2、财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。 ”这两条规定，确立了我国的按份共有人优先购买权制度。但在司法实践中，这一制度涉及许多细节问题，而上述条文的规定却过于简约，如不作进一步的解释，在下列情形下将产生适用上的争议：第一，根据物权法第 101 条的规定，按份共有人转让其共有份额时，其他共有人享有优先购买权。那么，该条文规定的“转让”应包括哪些情形?由于物权法并未规定“转让”的含义，那么可否参照上述民法通则第 78 条第 3 款后段，将其解释为“出卖”?此外，该“转让”是否包括在执行法院判决、破产、法人合并、实现担保物权过程中产生的
3、按份共有人向第三人转让其份额的情形?第二， 物权法第 101 条仅规定在按份共有人转让其共有份额时，其他共有人享有优先购买权。但如果按份共有人并非转让其份额，而是依物权法第 97 条的规定处分共有物整体(物权法第 97 条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。 ”)，其他共有人是否享有优先购买权?此外，在按份共有人之间转让共有份额的情形时，其他共有人能否依物权法第 101 条之规定主张优先购买权?第三， 物权法第 101 条并未具体规定按份共有人优先购买权的行使及其法律效果
4、，为填补此等法律漏洞，在民法解释学上可否类推适用民法通则和合同法中有关承租人优先购买权的规定?第四，在按份共有人履行买卖合同并移转其共有份额的所有权给第三人之情形下，其他共有人能否根据物权法第 101 条的规定主张该买卖合同无效?或请求出卖人承担违约责任?或撤销该所有权的变动并要求出卖人实际履行?第五，在司法实践中，按份共有人优先购买权的规定还将衍生其他一系列细节问题，比如在受让共有份额的第三人为善意的情形下，是否有物权法第 106 条关于善意取得的规定的适用?数个按份共有人之间的优先购买权并存时应如何处理?按份共有人优先购买权能否与承租人的优先购买权发生冲突?由此可见，按份共有人优先购买权制
5、度甚为复杂，而我国物权法第 101 条的规定却过于简单，对于上述司法实践中的细节问题，难以提供直接的适用依据。因此，合理地解释与完善物权法第 101 条的规定，为上述争议性的问题提供具体的解决方案，实乃当务之急。有鉴于此，本文拟以解释论为基本立场，围绕上述法律问题，通过对按份共有人优先购买的性质、适用范围和行使的效力等问题的分析，阐释物权法第 101 条规定的不足，并从学理和比较法的角度提出具体的适用意见和修改建议。一、按份共有人优先购买权的性质物权法第 101 条在解释论上的分析，依赖于对按份共有人优先购买权性质的学理界定，因为对其法律性质的学理界定，在立法规定阙如或过于抽象时，可以作为按份
6、共有人优先购买权的产生、行使及其效力等问题的解释依据。因此，界定按份共有人优先购买权的性质是后续有关问题的分析起点。在这个问题上，学界的认识并不一致，具体有如下几种观点：“期待权说” 、 “缔约请求权说” 、 “独立的物权类型说” 、“附条件的形成权说” 、 “形成权说” 。下面逐一评述这些观点。其一， “期待权说” 。这种观点认为按份共有人优先购买权是一种建立在基础法律关系(共有关系)之上的权利，在出卖人将标的出卖给第三人之前，该权利仅具备部分要件而应受法律保护，当出卖人将标的出卖给第三人时，权利人才获得完整的优先购买的权利。1350 此观点在逻辑上不能自圆其说，理由是：首先，期待权与既得权
7、相对，那些具备取得某种权利的部分要件而应受法律保护的期待地位，在学说上被称为期待权。2434 而按份共有关系属共有人优先购买权存在的前提，非属权利的部分要件，因为如果自始没有按份共有人转让其份额，优先购买权的权利主体尚不确定，所谓的“期待权”便无从存在。其次，如果按份共有人不转让其份额，这种“期待权”并无任何实际意义，也实无保护之必要。最后，按份共有人转让其份额时，优先购买权便是可得行使的既得权，就再不能被认定为期待权了。可见，这种“期待权说”在逻辑上显然不能说明按份共有人优先购买权的性质。其二， “缔约请求权说” 。这种观点认为当出卖人将标的物出卖给第三人时，优先购买权人便享有一项请求缔结买
8、卖合同的权利，出卖人则有强制承诺的义务。392 据此，权利人在行使该权利时，出卖人有强制为承诺的义务，当后者无正当理由拒绝承诺时，前者可依强制缔约的规则提起诉讼并依法强制执行缔约。479 但从效率和操作成本上看，这种观点存在缺陷。因为如果出卖人拒绝缔约，优先购买权人须提起第一次诉讼，通过裁判强制他缔结买卖合同。如果此后出卖人不履行合同，优先购买权人仍须以违约为由，提起第二次诉讼要求他承担违约责任。可见，根据这种“缔约请求权说”的观点，按份共有人优先购买权的行使将涉及两次司法程序，进而导致法律关系的复杂化，它既不利于权利人利益的维护，又徒增救济成本，因此不值得被采纳。其三， “独立的物权类型说”
9、 。持该观点的论者最初认为先买权具有排斥他人的效力，故为物权，但既非用益物权，又非担保物权，而是属于形成权的物权取得权。5169 在阐述我国的物权法时，该持论者又认为优先权(包括优先购买权)不同于物权的优先效力，是一种独立的物权类型。684 这种观点前后虽有变化，但将优先购买权定性为独立的物权类型，实属不当，理由是优先购买权不符合物权为支配权的根本属性，其自身对权利人而言也不具有实质性利益，仅凭该权利的行使并不能直接取得物权，而只有在履行了交付或登记之后，才能发生物权变动的结果。754其四， “附条件的形成权说” 。此观点除了认为优先购买权为形成权之外，还进一步认为出卖人将标的物出卖给第三人是
10、其停止条件，所以是附条件的形成权，这是我国学者的主流观点。8129 另有持该观点的论者认为，权利的发生与行使属不同层次的概念，应严格加以区分，9493 而义务人将标的卖与第三人是该优先购买权行使的停止条件。9507 但这种观点也有如下缺陷：(一)从概念上分析， “条件”有特定的含义，它是法律行为效力的发生或消灭的附款，10627 而此观点所指的“条件”其实是优先购买权的发生原因，不能与作为法律行为附款的“条件”混为一谈。(二)权利均有其发生原因，但不能认为其附有“条件” ，如果将权利的发生原因作为其所附的条件，那么所有的权利均可被认为附有条件，这样的认识显然不当。(三)形成权各有其发生原因，比
11、如合同的解除权是形成权，但不能认为它是一种附条件的形成权。(四)在自始没有按份共有人出卖其份额情形下，优先购买权的权利人尚不确定，权利其实根本无从发生，更不具有特定的内容，因此主张该形成权已经发生但其行使附有停止条件的观点，也实属无据。(五)在学说史上，这种“附条件的形成权说”正逐渐被抛弃，在德国法上因这种观点不能说明乡镇对辖区内私人土地的法定先买权，学者由此否定了其解释上的价值。11128其五， “形成权说” 。该观点认为优先购买权人是一种形成权，据此权利人可以通过单方意思表示而在自己与形成权的相对人(义务人)之间成立买卖合同，但此项权利以义务人向一个第三人出卖为前提条件。11128 笔者赞
12、同这种观点，主张在按份共有的情形下，共有人出卖其份额是其他共有人优先购买权的前提条件或发生原因，而并非属于权利所附的停止条件。这样的界定既避免了“期待权说”和“独立的物权类型说”在逻辑上和权利属性上的缺陷，它还限缩并修正了“附条件的形成说”的观点。根据“形成权说” ，权利的前提条件不同于权利所附的停止条件，在按份共有人之一向第三人出卖其财产份额之前，由于权利的前提条件并不满足，这种按份共有人优先购买权便无从产生，因此它更无理由作为一种“附条件的形成权”而存在。仅在按份共有人之一向第三人出卖其财产份额时，其他共有人的优先购买权由于其前提条件的满足而得以产生，而此种优先购买权根据其权利的作用属于形
13、成权，须遵循形成权的行使、行使的效力和相对人保护等一般规则。此外，由于权利的性质与其前提条件或发生原因，属于在不同层次考虑的问题，对权利性质的界定不应牵涉其前提条件或发生原因。例如，将某项权利界定为所有权时，就不应将该项所有权的前提条件或发生原因作为界定其权利属性的考虑因素。因此，在界定按份共有人优先购买权的性质时，也不应当考虑其前提条件或发生原因层次的问题，即根本不应该论及共有人出卖其份额是属于按份共有人优先购买权的发生原因还是属于该权利所附的条件，而仅需界定按份共有人优先购买权属于形成权。应当说明的是，在立法上， 物权法第 101 条并未规定按份共有人优先购买权的性质，上述观点属于理论层面
14、的对该权利性质的界定。这种理论上的界定，旨在为物权法第 101 条的解释适用提供学理依据。因此，在物权法第 101 条的规定过于简约，对相关问题缺乏具体规定的情形下，对按份共有人优先购买权的形成权性质的学说界定，有助于理解和解释该权利的行使、行使的效力和相对人的保护等属于权利作用层面的具体事项。二、按份共有人优先购买权制度的适用范围物权法第 101 条的前段规定：“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。 ”在字面上看，这一规定包含了两层含义：一方面它赋予按份共有人转让其共有份额的权利；另一方面，与该条后段的规定衔接，它还限定了按份共有人优先购买权的适用范围仅在按份共有人转让其共有
15、财产的份额的情形下，其他共有人才享有优先购买权。然而，在限定按份共有人优先购买权的适用范围方面，上述条文的规定并不明确，存在如下需要解释的事项。(一)“转让”的含义物权法第 101 条前段规定的“转让”一词，其含义并不明确，物权法中其他带有“转让”一词的条文对此也未作解释说明，但在学理上“转让”则包括有偿转让和无偿转让两种情形。因此，根据条文的文义，按份共有人优先购买权似可适用于有偿和无偿转让共有份额的情形。但这种文义解释的合理性与否，还应进一步通过民法解释学的方法予以阐明。首先，从比较法上看，大陆法系国家的优先购买权(或称“先买权”)制度不适用于无偿转让的情形。根据法国民法典第81514 条
16、第 1 款的规定，共有人的先买权仅适用于有偿转让共有财产的情形（法国民法典第 81514 条第 1 款规定：“如共有人拟将其对整个共有财产或者其中一项或数项共有财产的权利全部或一部有偿让与共有人以外的其他人，应以司法外文书，将其拟定让与的价格和条件以及自荐取得这些财产的人的姓名、住所与职业，通知其他共有人。 ”参见：法国民法典(上册) ，罗结珍译，法律出版社 2005 年版，第 631 页。 ） 。德国民法典规定的先买权的适用范围更为狭窄，仅在出卖之情形下适用，该法第 463 条规定了债法上的先买权，它仅适用于义务人和第三人订立买卖合同的情形（德国民法典第 463 条规定：“对于某一标的有优先
17、买受的权利的人，一旦义务人和第三人订立关于该标的的买卖合同，就可以行使先买权。 ”参见德国民法典(第 2 版) ，陈卫佐译注，法律出版社 2006 年版，第 159160 页。 ） ；该法第 1097 条规定的物权法上的先买权则仅适用于所有人或其继承人出卖土地的情形（德国民法典第 1097 条规定：“先买权限于由设定时的土地所有人或者其继承人出卖的情形；但也可以就两个以上或全部出卖的情形，设定先买权。 ”参见德国民法典(第 2 版) ，陈卫佐译注，法律出版社 2006 年版，第 377页。 ） ，而属于无偿转让的赠与不产生先买权。12465 此外，新近的几部民法典继续遵循了上述民法典的立场，以
18、有偿转让为共有人优先购买权的适用范围。1994 年起施行的魁北克民法典第 1022 条规定共有人的优先购买权仅适用于第三人有偿取得共有份额的情形；131312003 年起施行的巴西新民法典第 1322 条第 0 款后段也规定仅在出售的情形下产生共有人的优先购买权。14200 由此可见，在无偿转让中不适用优先购买权，是大陆法系国家民法典的通例，而作如此限制的原因主要有二：一是因为无偿转让(如赠与)通常发生在具有人身信赖或特殊利益的当事人之间，受让人的身份是特定的，从而排斥其他人基于优先购买权而成为受让人；二是因为在无偿转让的情形下价格的缺乏将导致同等条件的阙如，转让的无偿性背离了行使优先购买权的
19、有偿性，进而使优先购买权在事实上成为不可能。因此，根据上述比较法上的分析，以及无偿转让行为与优先购买权行使的有偿性之间的冲突，我国物权法第 101条前段使用的“转让”一词的文义过于宽泛，在民法解释学上应对其作限缩解释。如何限缩“转让”的文义，合理界定按份共有人优先购买权适用范围，有解释论和立法论的两种不同取向，前者以解释现行法的规定为目的，后者则旨在为将来法律的修改提供参考。在解释论上，可通过体系解释和历史解释的方法阐明“转让”的含义。首先，在体系上看，如果物权法第 101 条前段规定的“转让”为无偿，则在“同等条件”的语义限制下，其他共有人仅需无偿地受让，并不发生“购买” 。但是，物权法第
20、101 条后段使用了“购买”之表述，因此根据“同等条件”的要求，可反推该条前段的“转让”属于有偿转让。依此看来， 物权法第 101 条前段规定的“转让” ，实为法律的漏洞（法律的漏洞指法律体系上之违法计划的不圆满状态，既包括遗漏规定某些事项，也包括对某些事项规定得太多。参见：黄茂荣：法学方法与现代民法 ，中国政法大学出版社 2001 年版，第 293 页。 ） 。其次，从制度的沿革史上看， 物权法规定的按份共有人优先购买权脱胎于民法通则的规定，而后者规定了此项制度仅适用于共有人出售其份额的情形（民法通则第 78条第 3 款后段规定：“但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。 ”）
21、 。因此，在历史解释的层面，我们可将条文规定的“转让”解释为“出卖” ，排除无偿转让的情形。最后，全国人大常委会法工委在物权法通过之后编写的官方释义也可以为作为解释的辅助资料，并证成上述解释的合理性。该释义在说明其制度来源时，除了引用上述民法通则的规定之外，还援引了俄罗斯联邦民法典第 250 条和我国台湾地区“土地法”第 34 条，但该立法例规定共有人优先购买权仅适用于共有人出卖其份额之情形。15231 有鉴于此，在解释论的层面，笔者认为应对我国物权法第 101 条前段规定的“转让”作限缩解释，排除无偿转让的适用，即按份共有人优先购买权制度仅适用于共有人有偿转让其共有份额的情形。在立法论上，根据上述比较法之分析，有两种不同的立法例可供我们选择：其一为法国民法典的规定，即规定按份共有人优先购买权仅适用于“有偿转让” ，它包括全部权利义务的概括转让和特定权利义务的转让。16308 其一为德国民法典的规定，即优先购买权仅适用于“出卖”之情形，其范围更为狭隘，并明确排除在互易中的适用。在将来的法律修改时，如何在这两种立法例中进行选择，属于一个立法政策层面的问题，例如魁北克民法典就采纳了前者， 巴西新民法典则采纳了后者。
