1、案例指导制度的特色、难题与前景关键词: 案例指导/案例指导制度/判例/判例法 内容提要: 与两大法系判例制度比较，案例指导制度有鲜明的国情和时代特色，其中最核心的特点是承载司法管理职能和以行政化方式运行。这使案例指导制度内含着难以化解的逻辑难题：统一司法与司法创新、司法多样性及适用案例要旨的冲突；立法权威与指导性案例实践效力的冲突；司法行政化的弱化与强化之困；实施控制措施内部化的硬性与脆性共存；指导性案例与司法解释混同之虞；指导性案例质量与效益不确定等，这些难题加大了推进案例指导的难度，妨碍案例指导制度的落实。减弱现行案例指导的刚性，建立更好地平衡约束和尊重司法自由裁量权为核心的、符合案例作用
2、规律的、更柔性的案例作用机制，有利于案例指导制度走的更好。 2010 年 7 月和 11 月，最高人民检察院和最高人民法院先后出台了各自的关于案例指导工作的规定 （以下分别简称规定 ） ，结束了实务界关于案例指导的探索性实验和理论界关于案例指导是与非的争议，案例指导制度初步建立起来。案例指导制度出台之始，就有两种分歧意见：一种意见认为，案例指导制度的出台是中国法治进程中里程碑意义的突破。另一种意见则提出了“案例指导制度能走多远？”的疑虑。在过去一年左右时间里，两高都采取了一定的措施推进案例指导制度建设，一些地方法院、检察院也进行了一定的实践探索，但整体说来案例指导工作进展缓慢。这不但体现在制度
3、完善上，最高人民法院迄今为止没有发布细则，还表现在指导性案例数量严重不足，最高人民检察院只公布了三个案例，最高人民法院尚未公布案例。同时，案例指导制度基本停留在文件上，笔者在课题研究调查中发现，相当部分的法官、检察官对案例指导制度的内容基本不了解，对案例的使用基本上沿袭着以前的作法。这与人们对案例指导制度的长久期盼和案例指导制度发布之初舆论的期望形成了极大落差，对案例指导制度“能走多远”的疑虑似乎正被证实。案例是活的法律，是法律观念、法律理论、法律条文在法律实践中的交集、融汇、阐释与应用的结晶，案例史也是司法人员经验的积累传承史，发挥案例的作用是各国的普遍作法，在我国也有深厚的历史和现实基础，
4、建立一种制度化的案例作用机制是我国当前司法实践所需要的。司法实践需要案例作用的发挥，而案例指导制度的运作却举步维艰，其原因可能很多，但案例指导制度本身设计的不周延及与司法整体环境的兼容不足恐怕也难脱干系。虽然最高司法机关发布的指导性案例数量很少，实践经验不足，但两高规定的内容基本上是以制度出台前各地的改革试验为基础的，试验情况相当程度上可以作为分析案例指导制度的基础。因而，笔者以两高规定为主要依据，结合制度出台前的改革经验和制度出台后的少量实践情况对案例指导制度的特色、推行面临的难题和完善前景加以探讨，以期能使案例指导尽早发挥其应有的功能。一、案例指导制度的特色案例指导制度正式确立前，司法部门
5、，特别是法院系统从理论到实践都进行了大量的探索，国外判例制度虽然为改革提供了有益的启发，但从相关资料看对国外判例制度的整体拒绝是非常明确的，立足宏观司法体制的差异，寻找一种能融入当下司法机制而不是过于异质的案例作用机制是案例指导改革试验的基本主线。两高发布的规定基本上以过去的改革试验为基础，因而当下的案例指导制度“与我们通常对国外判例的理解有很大不同” ，有着强烈的中国特色；中央政法委对公检法三机关都要建立案例指导制度的要求也使其超越了部门范畴，一些统一性的要求使其“与我们以前想象的案例指导制度也有差别” ；1而服务大局的司法方针决定了案例指导制度具有较强的时代特点。因而，案例指导制度是一种独
6、特的有中国时代特色的制度，这种独特性主要体现在以下几个方面：（一）明确的制范化明确规范化的判例制度在两大法系都是不存在的。英美普通法一直是按照从判例到判例逐步成长的传统发展的，没有明确的规范对判例的生成、运行程序和效力等加以规定，普通法的存继很大程度上依赖于柔性的因素而非明确的规范。 “英国法官所受牵制主要不是来自不自由，而是来自为使其职业禁则不被违反的那种杂乱的、零星的、有时是拐弯抹角的工作方式 ”。2（P183）由于分权理论的极端化和立法至上原则，大陆法系的一般观念是，至少从理论上讲任何法院都不受其他法院判决的约束。3（P47）大陆法系国家判例的生成和运行是司法实践的自然结果，并无明确的关
7、于判例制度的相关规定。 “德国法院先前的与待决案件有关联的判决所具有的约束力是非规范化的，不仅找不到任何法律规定，也并没有明确被作为普遍的司法政策。 ”4两高规定的颁布，以明确的规范初步确立了案例指导制度。明确的规范化是案例指导制度形式上区别于两大法系国家判例制度的最直接特点。（二）案例遴选程序与实施控制机制的行政化无论是英美法系还是大陆法系国家，判例的生成基本上是司法过程的自然结果。在英美法系国家，判例有两种效力：一是约束力，包括上级法院判决对下级法院的约束力和某个法院的判决对于本院未来案件的约束力。二是说服力。如判决对一法院无约束力，但该法院被判决中的理由说服而依循先例，则此先例有说服力。
8、5（P48）因而，原则上任何法院的判决都可成为先例。程序上，判决一旦作出，就具有判例资格，无需经过特别的审查程序。美国法律界虽然一般认为未出版的司法见解书不能成为先例，但案例汇编并非完全由官方进行，美国许多州以West Publishing Company 出版的汇编为准。5（P53）大陆法系国家判例的生成也不存在司法程序外的特定审查程序， “作为判例的判决可以是本法院作出的判决，也可以是上级法院的判决，有时其他法院作出的判决也可以用来作为判例。只要这些判决对正在审理的案件有意义，法官均可以选择作为裁判的参考” 。4（P10）而判例之所以能得到遵守，梅利曼教授认为主要基于以下原因：“第一，法官
9、深受先前法院判例权威的影响；第二，法官不愿独立思考问题；第三，不愿冒自己所作的判决被上诉审撤销的风险。可能还有其它许多原因。这些同时也是普通法系中法官援引判例的原因。 ”3（P47）除了上述三种原因外，两大法系国家判决书公开制度所形成的社会监督，司法人员的同质性所形成的职业共同体内部压力也有重要影响。也就是说，两大法系国家判例的遵守依赖于司法程序自然产生的规制力量和程序外的柔性约束机制，如司法人员违背判例，其承担“事”的柔性责任，如判决被撤销，个人声誉受到影响，但不存在组织上的“人”的硬性风险，如被减扣收入、免职、调离岗位等。指导性案例的生成和实施控制机制与两大法系国家判例机制有较大不同。以最
10、高人民检察院规定为例，其规定的案例生成机制是：第一，最高人民检察院成立案例指导工作委员会，负责指导性案例的审查、编选和发布等工作；第二，最高人民检察院各业务部门和省级检察院负责向案例指导工作委员会选送认为符合指导性案例条件的案例；最高人民检察院可以向下级检察院征集有关案例，社会人士可向案例指导工作委员会推荐案例；第三，明确了选送、推荐和征集的案例应当符合的条件；第四，案例指导工作委员会对案例初步审查后，征求有关业务部门意见，然后集体讨论，对认为应当作为指导性案例的，提请检察委员会审议决定。对审议通过的案例，由最高人民检察院公开发布。最高人民法院对指导性案例的遴选程序与最高人民检察院基本类同。与
11、两大法系国家判例机制比较，两高的规定都在司法程序之外设立了独立的自下而上的行政性遴选程序，只有经过最高司法机关审批，司法效力已定的案例才能取得指导性案例资格。实施约束机制方面，最高人民检察院规定明确指导性案例的效力为“可以参照执行” ，但“报经检察长或检察委员会决定”后可不予参照。最高人民法院规定明确指导性案例的效力为“应当参照” ，但对不参照者如何处理尚未明确。从目前法院管理机制和比较一致的讨论意见看，建立类似的审判委员会决定制或进一步向上级法院请示恐难避免。这种脱离案件办理法律程序由领导拍板的案例背离机制充满了行政化色彩。除此之外，行政化特征更明显的绩效管理机制在保障案例实施方面也将扮演重
12、要角色。在案例指导制度实施前的讨论中，最高人民法院领导主张：如背离指导性案例，可能与法官的目标管理考核相挂钩，将面临司法管理和案件质量评查方面负面评价的危险。6这种意见切合当前司法管理的改革方向， （注：在社会管理创新理念下，法院和检察院系统近年来都加快了司法管理改革的步伐，其中实施绩效管理是重要内容，如最高人民法院 2010 年 8 月提出，要“推广建立全国统一适用审判质效评估体系” ，最高人民检察院 2010 年 4 月时印发了基层人民检察院建设考核办法（试行） ，作为基层检察院考核工作的总的思路导向。 ）绩效管理将是法院保障指导性案例实施的重要手段。从相关讨论意见看，检察院系统的情况也高
13、度类似。这将使案例指导的实施控制高度依赖硬性的行政化手段，迥异于两大法系国家的作法。（三）承载司法管理功能宽泛意义上讲，两大法系国家各级法院生效判决都具备判例资格，一个判决是否能成为判例，是在具体案件中“被选择”的结果，不存在事先公布的判例。这种生成主体的分散性和事后的被选择性使判例难以承担贯彻某种一元意志的功能。虽然判例有统一司法的实效，但它主要是司法程序运行的自然结果，而非刻意规划的产物。而指导性案例由最高司法机关事先遴选公布，是贯彻最高司法机关意志的工具，承担着司法管理的重任。孙谦副检察长认为：“我国的案例指导制度是一种司法管理制度的创新。指导性案例在诉讼外程序中自下而上报送然后又自上而
14、下发布，其中反映了最高司法机关对办理某类案件的意见和政策倾向，因而具有普遍指导意义和宏观业务指导功能，发布指导性案例也就成为司法管理的重要手段。 ”7最高人民法院将发布指导性案例视为落实“社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法”三项重点工作的一项重要举措，8案例指导承载的司法管理功能也非常清楚。事实上，案例指导制度中充满上对下规制意义的“指导”二字内含着它贯彻最高司法机关一元意志、形成司法一体的意图和倾向，司法管理功能是这一制度必不可少，也可以说是最核心的特征。而管理的对象是司法自由裁量权。自由裁量权是司法权的核心，案例指导制度弥补了既往绩效管理制度对其规范不力的缺憾，是推进司法管理规范化的
15、重要步骤。如广东省高级人民法院院长郑鄂认为：“实行案例指导制度契合人民法院审判执行工作管理程式化、精细化、体系化的内在要求，也为人民法院规范法官自由裁量权行使、压缩法官酌定权的弹性空间、减少同案不同判现象创造了技术条件。 ”9随着案例指导制度的创设，对司法的管理已基本实现了全覆盖。（四）重在“统一司法”而非实现“法的稳定性”为论述方便，我们以时间维度对“统一司法”和“法的稳定性”加以区分：“统一司法”指横向的统一，即一定时间段内不同司法机关对类似案件作出大体一致的处理；“法的稳定性”指纵向的统一，即不同时间段内司法机关对类似案件作出大体一致的处理。判例具有统一司法的功能。遵循先例实质上秉持的是
16、历史思维，即要求法官在处理当下案件时回顾过去，反复问自己“上次我们是怎么办的”？无论一个判例的有效范围如何，在其效力范围内它都将约束后继案件的处理。同时，两大法系国家具有广泛影响力的高等级法院的判决自身具有高度的稳定性，英国上议院曾长期坚持自己的判决是不可更改的，10（P542）这为实现法的稳定性提供了基础条件。案例指导制度最直接的目的是规范自由裁量权，实现司法统一。（注：参见周永康在 2009 年全国政法工作会议上的讲话。 ）这种统一当然包含着纵向统一司法，实现法的稳定性的要求，但它更侧重于横向时间切面的统一。根据两高规定 ，指导性案例的遴选条件是：社会广泛关注的；法律规定比较原则的；具有典
17、型性的；疑难复杂或者新类型的，最高检察院还要求“处理效果恰当、社会效果较好” 。观察上述条件，两高关注点侧重于指导性案例的时效性，对指导性案例的稳定性重视不足。如新类型案件，一种社会矛盾的发展往往有一个过程，在其出现之初就给出一种成熟的司法处理方案往往是不现实的，由此而生的指导性案例不可能要求其具有较高的“稳定性” ，指导性案例一定程度上成为发布司法解释积累经验的手段，如最高人民法院关于醉驾案的表态。 （注：刑法修正案（八）实施后，各地醉驾案叠起，处理方案有较大差异，引起公众关注。最高人民法院之所以没有出台相关司法解释，是因为法院缺乏对这类案件的审判经验。作为替代性措施，最高人民法院通知各省高
18、院将按危险驾驶罪定罪处罚的第一、二起案件上报，最高人民法院将在审查后发布醉驾指导性案例作为审判醉驾的参照。参见邢世伟：最高法：醉驾审判缺经验将尽快下发指导案例 ， 新京报2011 年 5 月 19 日。 ）这与西方法治国家对判例稳定性的重视形成鲜明对比，如法国， “当法律的发展显然尚在十分动荡的时候，最高法院就采取观望的立场，通常对当前的问题不作裁决” ，以免影响判例的稳定性。11（P187）同时，社会效果的好坏更是随社情民意波动和国家政策调整而不断变化的东西，它要求指导性案例应适时调整。指导性案例本身稳定性不足使其难以承担实现法的长久稳定的功能，其主要侧重于为下级司法机关提供指南，在一段时间
19、内实现司法统一，以回应公众对“同案不同处理”的质疑，维护社会的公信力。综上所述，案例指导制度是成文法下使用案例的一种新形式。就借助个案积累、传承司法经验而言，其与两大法系的判例有相同之处，但更多的是不同，其实质是以约束司法裁量权、统一司法为目标的强化司法业务管理的新手段。作为一种司法管理手段，为保障制度的明确和有效，案例指导制度必然以明确的规范快速进行制度化建设，而不可能等待其像判例法那样在实践中缓慢成长并以不成文的自治方式来实现；为保障下级司法机关按照最高司法机关的意图统一行动，案例遴选权集中于最高司法机关，并以能充分体现最高司法机关意图的科层制实施控制就是必要的；司法服务大局的使命和回应社
20、会的现实需求，使案例指导制度致力于追求一时的司法统一，对法的稳定性的追求则较弱，或者说虽有心而力不足。概括说：案例指导制度是司法机关以司法统一为目标，借助案例对规则的细化功能和对司法实践的及时回应性，以一种行政化方式对司法业务进行精密规制的新形式。它是当前意图通过强化自上而下的行政性管理从而解决司法不足的司法管理改革的步骤之一。二、案例指导制度推行面临的难题案例指导制度的四个特色使其异于两大法系国家的判例制度，确立了一种司法案例适用的新形式，它以我国独特的司法体制为背景，运行方式和制度目标也富有中国特色，但这并不足以保证案例指导制度顺畅运行。事实上，案例指导制度的推行还存在诸多逻辑难题。（一）
21、统一司法与适用案例要旨（指导要点）的冲突案例指导制度创设的直接目的是借助指导性案例对成文法的具体化，收缩司法人员的裁量空间，实现司法统一。对司法统一的意义，已有广泛共识，不再赘述，但何为司法统一，两高规定都未明确，苏泽林副院长的观点有较强的代表性：“司法统一包括四个方面的内容：（1）程序展开方式的统一；（2）事实认定的统一；（3）法律适用的统一；（4）自由裁量权行使规则的统一。其中事实认定的统一又可细分为三个方面：（1）事实判断规则的统一；（2）证据采信规则的统一；（3）法律责任确定规则的统一。 ”应当说，这种司法统一的要求是很高的，甚至可以说是对司法行为的“麦当劳化” ， （注：麦当劳化含有四个基本原则：极其讲求效率；讲求速度的定量配餐；可预见性（所有麦当劳都有同样的菜单） ；非人格化（麦当劳机械化程度极高，它的员工在行为上实际上没有自由支配权） 。美国社会学家利茨尔认为，这些原则已扩
