1、解释论视野下的侵害患者知情同意权侵权责任关键词: 患者知情同意权 告知义务 损害 赔偿责任 内容提要: 侵害患者知情同意权的侵权责任是与“诊疗损害责任”并列的独立侵权责任类型。 侵权责任法第 55 条第 1 款第 1 句与第 2 句是一般规则与特别规则的关系。时于患者不具备完全民事行为能力的情形，也应视为“不宜向患者说明”的情形。患者近亲属应该扩展到近亲属之外的监护人。 “未尽到前款义务”应该包括医疗机构擅自改变治疗方案的情形。造成患者“损害”应该理解为患者在诊疗活动中受到人身损害或者严重精神损害。医疗机构承担的“赔偿责任”是对知情同意权的赔偿，并可适用赔礼道歉的责任方式。紧急专断治疗同样适用
2、于普通诊疗活动，患者或其近亲属不同意或者不表示的应当视为“可以”取得同意。医疗机构紧急专断治疗的申请者是经治医师，医疗机构负责人或者授权的负责人负有立即审核义务，并可以适用简易批准程序。 “相应的医疗措施”以批准的范围为限。 侵权责任法在我国第一次明确规定了侵害患者知情同意权侵权责任，意义重大。该法第 55 条第 1 款就医疗机构的说明义务作了规定:“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意;不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。 ”该条第 2 款则就侵害
3、患者知情同意权的侵权责任构成作了相应规定:“医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。 ”该法第 56 条对于紧急情况下医疗机构紧急专断治疗的例外情形作了规定:“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。 ”当前民法学界对于侵害患者知情同意权侵权责任的理解存在争议，这不利于实务中对此类侵权责任的统一认定。本文从解释论出发，以侵权责任法第 55 条和第 56条为中心，对侵害患者知情同意权侵权责任进行解读。 一、侵害患者知情同意权傻权贵任在体系上的独立性 民法学界对于侵权责任法第 55
4、条规定的侵害患者知情同意权侵权责任在该法第七章“医疗损害责任”中的体系地位存有争议，其主要有以下三种典型认识。 第一种是“独立侵权责任类型说” ，以杨立新教授为代表。该说认为，侵权责任法第 54 条、第 57 条和第 58 条规定的是医疗技术损害责任;第55 条、第 56 条和第 62 条规定的是医疗伦理损害责任，并在违法行为中区分为违反告知义务和违反保密义务两种类型。1按照这样的认识，违反告知义务的医疗伦理损害责任是独立的侵权责任类型。 第二种是“过错表现形式说” ，以张新宝教授为代表。该说认为医疗损害的过错包括三种情况:(1)违反告知同意义务;(2)违反医疗机构的注意义务;(3)法定过错推
5、定标准。2按照这样的认识，违反告知同意义务是医疗损害责任过错要件的一种表现形式，不具有独立性。 第三种是“医疗损害责任类型说” ，以王利明教授为代表。该说认为，侵权责任法对医疗损害责任作出了类型化的规定:第一，规定了对药品、医疗器械、消毒药剂、血液的缺陷造成损害的责任。第二，规定了侵害隐私权的责任。第三，规定了违反知情同意义务而产生的责任。第四，规定了不必要检查的责任。3按照这样的认识， “违反知情同意义务而产生的责任”具有一定的独立性，但其造成的损害仍然是医疗行为本身造成的损害，而非独立的侵害知情同意权的侵权责任。 而在全国人大常委会对侵权责任法(草案)进行第二次审议的过程中，全国人大法律委
6、员会曾作出过相关说明:“关于医疗损害赔偿责任，草案区分不同情况作了三方面规定:1.诊疗损害实行过错责任. 2.医务人员未尽告知义务的赔偿责任.3.因药品、医疗器械的缺陷造成损害的”4可见，草案起草者将“医务人员未尽告知义务的赔偿责任”作为与“诊疗损害责任”并列的独立侵权责任类型。此外，最高人民法院于 2011 年修改的民事案件案由规定新增了“医疗损害责任纠纷”的三级案由，并在其下设“侵害患者知情同意权责任纠纷”和“医疗产品责任纠纷”两个四级案由，5也明确了“侵害患者知情同意权责任纠纷”的独立性。笔者赞成这样的定位，主要理由如下。 第一，两种侵权责任的过错所针对的行为类型有所不同。 侵权责任法第
7、 54 条规定的诊疗损害过错责任的过错，是针对“诊疗活动”的过错，而其第 55 条第 2 款规定的“医务人员未尽到前款义务”是一种未尽告知义务的过错。如果认为第 55 条第 2 款的规定是诊疗损害责任中过错要件的一种表现形式，那么由于未尽告知义务的行为并非直接构成诊疗活动的过错，就应该在同法第 58 条中予以列举作为一种过错推定的情形。因为即使没有尽到告知义务，也不能认为诊疗行为本身就有过错，所以只能以推定的方式确定。立法者没有作出这样的安排，笔者认为其应该是区分了两种过错针对的不同行为类型。 第二， 侵权责任法第 58 条规定的过错推定情形与该法第 60 条第 1 款规定的抗辩事由均仅适用于
8、诊疗损害责任，而不适用于侵害患者知情同意权的侵权责任。其第 58 条第 1 项规定的实质是各种法律性文件中“有关诊疗规范的规定” ，第 2 项规定的“隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料”和第 3 项规定的“伪造、篡改或者销毁病历资料” ，其主要目的也是为了判断诊疗活动中的过错，而非判断其是否尽到告知义务。6同样，该法第 60 条第 1 款三项规定的落脚点都是在诊疗活动上，而非围绕是否尽到告知义务。 第三， 侵权责任法第 55 条和第 56 条规定了侵害患者知情同意权的侵权责任构成与相应的抗辩事由并自成体系。其第 55 条第 1 款规定了与患者知情同意权相对应的医疗机构的告知义务，第 2 款规
9、定了违反这种义务造成患者损害的侵权责任;第 56 条规定了紧急情况下医疗措施的批准程序作为未尽告知义务侵害患者知情同意权侵权责任的抗辩事由。这两个条文的适用不以同法第 54 条为前提。 第四，医务人员尽到说明义务并不是诊疗损害责任的抗辩事由。法案起草者曾明确指出:“医务人员尽管尽到了本条第一款规定的义务，但如果在后续的诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构仍应当承担赔偿责任。 ”7质言之，书面同意的法律效果是允许医疗机构按照同意的内容实施“手术、特殊检查、特殊治疗” ，而不是患者自甘风险。 二、医疗机构说明义务的类型与履行方式 医疗机构的说明义务与患者的知情同
10、意权相对应，是指医疗机构为取得患者对医疗行为的同意而对该医疗行为的有关事项进行说明的义务。8因此， 侵权责任法第 55 条和第 56 条的规定不适用于基于社会公共利益考量对严重传染病患者、严重精神障碍者和吸毒者的强制治疗行为。9 侵权责任法第 55 条第 1 款分为两句，规定了两种告知义务，即第 1句规定的适用于所有“诊疗活动”(以下简称“普通诊疗活动”)的普通说明义务和第 2 句规定的适用于“需要实施手术、特殊检查、特殊治疗”情形(以下简称“特殊诊疗活动”)的特殊说明义务。从立法者有意没有在第二句中使用“等”字进行概括描述可以看出，该特殊说明义务仅限于法定的上述三种情形。卫生部医疗机构管理条
11、例实施细则第 88 条第 4 款规定:“特殊检查、特殊治疗:是指具有下列情形之一的诊断、治疗活动:(一)有一定危险性，可能产生不良后果的检查和治疗;(二)由于患者体质特殊或者病情危笃，可能对患者产生不良后果和危险的检查和治疗;(三)临床试验性检查和治疗;(四)收费可能对患者造成较大经济负担的检查和治疗。 ”由此可知， 侵权责任法第 55 条第 1 款第 1 句与第2 句实际上是一般规则与特别规则的关系，第 1 句规定的普通说明义务应当同样适用于第 2 句规定的特殊说明义务中。 至于全面履行医疗机构说明义务，笔者认为其基本要求应包括如下几个方面:第一，说明义务应贯穿整个诊疗活动，包括进行各种检查
12、，使用药物、器械以及进行手术等。10第二，医疗机构的“说明”必须达到“使之明了”的程度，而非仅仅是“介绍”11或者“简要说明” 。第三，“说明”不但要“如实告知” ，还要“解答其咨询” 。12医疗行为具有专业性，医务人员的说明应该尽量使用生活语言而非专业术语，尤其对于文化层次较低的病人，更应该进行通俗易懂的讲解。13第四，鉴于我国基本医疗保险和商业医疗保险普遍不承保所谓的“自费药” ，对此医疗机构也应该尽到必要的说明义务。 在患者同意权的行使方式上， 侵权责任法第 55 条第 1 款规定对特殊诊疗活动应采用书面同意的方式，但对普通说明义务并未要求患者同意。那么对普通说明义务是否需要患者作出同意
13、的意思表示?笔者认为，对特殊诊疗活动之所以要求书面同意，是因为实施特殊诊疗活动具有一定的危险性、不确定性和高费用性，而作为普通诊疗行为，考虑到医疗行为本身的专业性特点，不宜也无法事事征求患者意见，因此无需就所有医疗措施征求患者同意，但应该允许患者提出疑问。如果患者对医疗措施表示反对，则应该尊重患者的意见。因此，患者通过享有“反对权”来实现其在普通诊疗活动中同意权的行使。而在第 55 条第 1 款第 2 句规定的特殊诊疗活动中，医务人员不但应当向患者说明“病情和医疗措施” ，还应该说明“医疗风险、替代医疗方案等情况” 。因此，患者或者其近亲属的书面同意，实际上不仅仅是行使了“同意权” ，而且还包
14、括了“选择权”的行使。 除了患者表示同意之外，实务中还有两种特殊的权利行使方式，应为未来的司法解释所规范和认可。第一种是授权他人行使。卫生部病历书写基本规范第 10 条第 1 款对此作出了规定:“对需取得患者书面同意方可进行的医疗活动，应当由患者本人签署知情同意书患者因病无法签字时，应当由其授权的人员签字”第二种是授权医疗机构决定。即便患者具有完全的民事行为能力，医疗机构也已充分履行了告知义务，然而由于医疗行为的高度专业性使得患者仍无法对即将实施的医疗行为予以准确认知并作出决断。此时，应允许患者在自愿的情形下授权由医疗机构依据其实际情况代为行使。其作为患方对自身权利的处置，在不违反强行法和社会
15、基本伦理观的前提下，应当得到法律的尊重和保护，14但患者近亲属无权授权他人或者医疗机构行使。 对于“不宜向患者说明”的理解，一般认为是为避免产生不利后果。15所谓不利后果，如将会造成患者悲观、恐惧、心理负担沉重，不利于治疗等。16为此，医疗机构一般会采用保护性医疗措施。17所谓的“保护性医疗措施” ，是指当医务人员在诊断和治疗过程中向患者本人履行告知义务可能妨碍治疗之效果时，得依照法律的规定不履行或者不完全履行告知义务，18如向危重病人隐瞒病情等。此时，近亲属行使的是一种基于保护患者利益而规定的法定代理权。19笔者认为， 侵权责任法第 55 条第 1 款是以完全民事行为能力人作为立法的规范对象
16、，却遗漏了患者不具备完全民事行为能力的情形。因此，除了避免产生不利后果之外，对于患者不具备完全民事行为能力的情形，也应视为“不宜向患者说明”的情形。但在这种情形下，监护人行使的是民法通则第 18 条规定的监护职责。因此，卫生部病历书写基本规范第 10 条对此情形的定位有误，该条第 1 款第 1 句和第 2 款内容对应的应该是侵权责任法第 55 条第 1 款的规定，该条第 1 款第 2 句的内容对应的应该是侵权责任法第 56 条的规定，而该条第 1 款第 2 句第 1 分句“患者不具备完全民事行为能力时，应当由其法定代理人签字”被错误地纳人了相当于侵权责任法第 56 条规定的“不能取得患者或者其
17、近亲属意见的”情形。 需要特别指出的是，尽管最终通过的侵权责任法第 55 条第 1 款的规定与其在第三次审议稿20中的文字表述完全一致，只是将草案第 1 款第 2 句中的句号改为了分号，但这一变化却将该款第 2 句后段规定的患者近亲属的书面同意方式限于该款第 2 句前段规定的特殊诊疗活动情形，而不适用于该款第 1 句规定的普通诊疗活动。笔者认为，无论是保护性医疗措施，还是针对患者为非完全民事行为能力人的情形，均不以特殊诊疗活动为限，因此第三次审议稿的原有处理方案似乎更为妥当。 此外，作为未来中国民法典的重要组成部分，21侵权责任法采用了“近亲属”这一概念，从而实现了立法用语的“民法化” ，这在
18、一定程度上澄清了执业医师法第 26 条使用的“家属” 、国务院(医疗机构管理条例第 33 条使用的“家属或者关系人”和卫生部医疗机构管理条例实施细则第 61 条使用的“家属和有关人员”所带来的混淆。但这种规定也印证了立法者未将不具备完全民事行为能力的人纳人“不宜”说明对象的猜测。 民法通则将“关系密切的其他亲属、朋友”以及“未成年人的父、母的所在单位”均列为未成年人的可选的监护人范围，并对精神病人的监护人也作了类似规定，因此将“近亲属”的规定调整为法定代理人的表述可能更为合适。22 而当患者近亲属不止一位时，会出现近亲属的顺位问题。笔者认为，此时应该考虑两方面的因素:第一，医疗行为具有人身性，
19、应该尽量要求近亲属作出一致意见;无法作出一致意见的，应当取得多数人的意见。第二，由于医疗行为可能导致死亡进而发生继承，因而应该参考继承法第10 条关于继承顺位的规定。鉴于被征求意见的近亲属必须是具有完全民事行为能力的人，按照最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见第 12 条的规定，被征求意见的近亲属包括配偶、父母、成年子女、成年兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、成年孙子女和成年外孙子女。因此，医疗机构应该首先征求第一顺位近亲属即配偶、成年子女和父母的意见;无法取得第一顺位近亲属意见的，再征求第二顺位近亲属即成年兄弟姐妹、祖父母和外祖父母的意见;无法取得第二顺位近亲属意见的，再征
20、求其他近亲属即成年孙子女和成年外孙子女的意见。 三、侵害患者知情同意权侵权责任的构成与赔偿范围 (一)医疗机构“未尽前款义务”的具体情形与举证责任 根据有关学者的总结，实务中医疗机构未履行说明义务的情形主要有以下七种:(1)医疗机构未就其资质向患者履行说明义务，超范围行医造成后果;(2)医疗机构术前未告知患者手术的目的或性质，以致手术目的完全背离了患者就医初衷，产生严重的损害后果;(3)医疗机构术前未告知或未充分告知患者手术的风险;(4)医疗机构术前未告知患者替代性治疗方案;(5)医疗机构术中擅自更改手术方案;(6)医疗机构未告知药品毒副作用;(7)医疗机构未及时履行转诊告知义务，致患者丧失最
21、佳治疗时机。23鉴于侵权责任法第 55 条第 1 款规定的是告知义务，就其第 2 款规定的“未尽到前款义务”的文义解释来看，应该认为无法包括上述“医疗机构术中擅自更改手术方案”等擅自改变治疗方案的情形，而这种情形恰恰是侵害患者知情同意权的重要体现。24笔者认为，未来有关司法解释应对“未尽到前款义务”的规定作扩大解释，以将医疗机构擅自改变治疗方案的情形纳人侵害患者知情同意权的侵权责任中来。 根据卫生部病历书写基本规范)第 10 条第 I 款第 1 句的规定，医疗机构是否尽到特殊说明义务，应该由医疗机构通过提供由患者本人或者其近亲属签署的知情同意书来证明，举证责任在医疗机构一方。而对于医疗机构是否
22、尽到普通说明义务，举证责任则在患者一方。 (二)造成患者“损害”是指人身损害或者严重精神损害 关于侵权责任法第 55 条第 2 款规定的“损害”的性质，主要有“实际损害说”和“知情同意权受损说”两种不同的认识。其中“实际损害说”以王利明教授为代表，认为医疗损害责任中的损害，是指人身伤亡的损害和财产损失。医疗机构在未能尽到对患者的告知义务和取得患者同意的情况下，必须是造成患者损害的结果才需要承担责任。25最高人民法院林文学法官则明确认为这种损害不包括对知情同意权的侵害，而必须是物质损害和精神损害。26“知情同意权受损说”以杨立新教授为代表，认为违反告知义务的医疗伦理损害责任侵害的是患者的知情权和自我决定权，损害事实主要不是人身损害事实(尽管也有人身损害事实)，而是知情同意权、自我决定权等民事权利的损害。27 应当指出， 侵权责任法第 55 条第 2 款有关“造成患者损害的”表述，
