1、惊吓损害、健康损害与精神损害以奥地利和瑞士的司法实践为素材侵权法是发展最快的民法部门，也是民法教义学最难穿越的领域。这是因为：其一，侵权损害赔偿是法定之债，立法者必须依据公正等自然法理念，将其纳入环环相扣、首尾呼应的概念规则体系，这对立法者的理性不啻为巨大挑战；其二，侵权法涉及无法财产化、市场化的人身利益，故很难如合同法一般，依据纯粹“经济规律”自如地设定规则，它还必须纳入诸多价值，这就有可能使法教义学的演绎与推理难以进行，无法按照数学逻辑构造其内容。因此，民法教义学面临的新挑战之一就是，如何将侵权法的新规则纳入传统体系。本文的主要目的有二。一是从“林玉暖案”涉及的“第三人惊吓损害”出发，以奥
2、地利与瑞士的司法实践为素材，探讨惊吓损害尤其是第三人惊吓损害的一般理论。这既关涉侵权行为的构成与赔偿范围，也关涉身份关系的侵权法定位。二是展示法教义学如何利用既有理论框架，解决社会生活中的新问题，尤其是如何最大限度实现“价值” （如限制责任扩张与权利保护）与“教义”的兼容。一、 “惊吓损害”的理论界定侵权法理论对“惊吓损害” （Schockschden）的界定，通常从第三人惊吓损害人手。较通行的定义是：“因目击或嗣后闻知损害事故发生的事实，受刺激而导致精神崩溃或休克等情形所遭受的损害。 ”1这种定义明显受英美法影响。其一，它仅指构成精神疾病或生理疾病的惊吓损害，如神经性休克、精神创伤等，排除了
3、只是普通精神损害的惊吓损害。其二，它将引发惊吓的源由限于突发性的、可以目睹的严重人身侵权行为，如希尔斯堡球场惨案等突发灾难、卧轨自杀、恶性交通事故等，同样造成严重人身伤亡的医疗过错等则被排除在外。2“惊吓”即这类行为产生的震撼力，它使受害人无法控制自己的反应。与上述界定不同，冯巴尔认为，惊吓损害是“介于死者近亲属丧失生活乐趣、歇斯底里反应和严重情况下甚至是精神病之间的一种突然、剧烈的情绪震动。 ”3意即惊吓损害的程度弱于精神疾病，但强于普通精神损害，这又排除了构成疾病的惊吓损害，且过于强调“一时”的精神打击，忽视了长期的精神损害。笔者认为，依传统法教义学的定义方法，惊吓损害的界定无需事先附加价
4、值判断（是否构成法律上的损害或是否可以赔偿） ，而应直接描述事实本身，故它应包括所有因受惊吓产生的损害。首先，惊吓来源于各类侵权行为（甚至财产侵权行为） ，而不限于造成严重人身伤亡的侵权行为。如在“林玉暖案”中，被告张某殴打原告林某之子曾某，致其头部受伤倒地，血流满面，林某因惊吓致病，但张某的侵权行为未必严重侵害了曾某的健康权。其次，惊吓损害基本上是精神损害，但也可能是身体健康损害如心脏病发作等，甚至还可能是财产权损害，如母亲目睹孩子遭遇严重交通事故，手中的易碎物品坠地毁损等。最后，它包括受害人本身的惊吓损害与第三人惊吓损害这是侵权法视域中最重要的惊吓损害，也是本文讨论的重点。在“林玉暖案”中
5、，法院认为，张某侵权行为的直接对象是曾某，故曾某的损害是直接损害，林某的损害为间接损害，依据是“损害事故直接引发的损害为直接损害，非直接引发而是由于其他媒介因素的介入引发的损害则为间接损害。 ”需要讨论的是，林某的损害是否为间接损害？直接损害和间接损害（unmittelbarer/mittelbarer Schaden）是为了说明因果关系的一对范畴。两者的区分标准是侵权行为的“力的属性”：前者是侵权行为的力的直接作用后果（不作为侵权是没有出现干预损害进程的力） ；后者是第一次损害产生的力的作用后果。换言之，前者与侵权行为之间具有因果关系，后者与第一次损害之间具有因果关系。在瑞士法上，前者相当于
6、英美法中“近因”产生的损害，后者相当于“远因” ，即“远距损害（Fernwirkungschden） ”，但两者的区分是否完全取决于受害主体、行为与损害的时空距离，则存有疑问。4瑞士法院认为，惊吓损害若构成健康权侵害的，为直接损害。5奥地利法院则进一步认为，近亲属遭受的所有惊吓损害，无论是否构成健康损害，都是直接损害。6从逻辑上说，直接损害与间接损害几乎无法区分，因它们最终都源于侵权行为，尤其是第三人目睹侵权行为产生的损害，很难说不是直接损害，最多可以说，知悉侵权结果而产生的惊吓损害为间接损害。笔者认为，区分直接损害与间接损害的意义甚微，因为可以为责任成立与责任范围的因果关系所替代。若一定要做
7、区分，也宜依损害是否具有传递性为标准，即第一次损害传递的损害，可界定为间接损害。因人身损害不具有传递性，无法认定为间接损害，故间接损害只能存在于财产损害。因此， “林玉暖案”中原告所受的伤害应为直接损害。与此相关的另一对范畴是直接损害与反射损害（direkter und Reflexschaden） 。理论上通常不精确区分反射损害与间接损害，但在瑞士法上，它们是与侵权行为违法性相关的范畴：造成直接损害的侵权行为，不仅行为违法（违反了避免侵害他人绝对权的义务） ，后果也违法（侵害了法律保护的绝对权） ；在反射损害中，行为不违法（被侵害的权益不在行为规范的保护范围内） ，但结果违法。瑞士通说认为，
8、死者近亲属抚养费损失（瑞士债法典第 45 条第 3 款）为财产性反射损害。7奥地利法院也认为，它并非死者的而是近亲属的损失。8笔者认为，反射损害应界定为：某人死亡或严重受伤时，其近亲属必然遭受的损害。导致这种损害的侵权行为同时侵害了人身权与身份权，由此，反射损害与间接损害的区别就在于以下两个方面。其一，受害人。间接损害的受害人可以是受害人本人（如财产被损害后不能使用的损失） ，也可以是他人（如挖断电缆时，用电企业不能营业的损失） ；反射损害则只能是与被害人具有特定身份关系的人。其二，损害类型。间接损害应限于财产损害，但反射损害可以是财产损害与非财产损害。奥地利与瑞士法院都没有明确惊吓损害是否为
9、反射损害，但它们都认为惊吓损害不在行为规范的保护范围内。这就与其认定惊吓损害为直接损害存在矛盾。笔者认为， “反射损害”的价值不大，若将近亲属的惊吓损害归结为身份权侵害，则可避免这一矛盾（详见下文） 。二、 “惊吓”损害与健康损害传统侵权法上的健康限于生理健康，不包括精神健康，但医学已将精神健康纳人健康范围。 9奥地利与瑞士为处理惊吓损害赔偿问题，都借用医学成果，将健康权扩展为包括精神健康。 奥地利民法典第1325 条规定：“无论何人，侵害他人身体的，都应赔偿受害人的康复费用及其收入损失；若受害人丧失劳动能力的，应赔偿未来的收入损失。应受害人请求，还应赔偿旨在改善受害人状况的、合理的精神损害赔
10、偿金（Schmerzengeld） ”奥地利法院对该条做了扩张解释，认为侵害健康权是对生命内在进程（inneren Lebensvorgnge）的侵扰。其逻辑是，生命是有机体的自然进程，身心无法分离，对身体或精神的侵害都会影响生命的自然发展，故侵害健康权包括侵害身体与精神的完整性。瑞士债法典对健康权的规定见于其第 47 条：“侵害他人身体或致人死亡的，法官可以依据具体情形，判决向受害人或死者的近亲属支付合适金额的精神抚慰金（Genugtuung） ”瑞士法院也认为，健康是一个整体，包括身体与精神健康两部分。10惊吓损害何时构成精神健康损害？奥地利法院认为，首先，精神不适如激动、难过、不安等，只
11、是每个人日常都会经历的负面情绪，不构成健康权侵害；其次，侵害健康权无需外在的、可见的身体症状，神经、大脑受损（如失眠、激动等）可以构成健康损害，如恐怖性神经官能症、创伤后应激障碍症等人；11最后，是否需要医生证明已构成公认的精神疾病，并需要医生治疗？有学者认为，奥地利和瑞士采取的是医学标准，德国采取的是法学标准。12“法学标准”强调是否构成精神疾病应由法官酌情判断。在司法实践中，奥地利法院并不要求医生证明构成精神疾病，但要求应经医生治疗，即从医生角度判断损害是否对受害人的精神产生了“重大影响” ，其标准是：若不经治疗，无法判定精神损害是否会自行消除。13尽管如此，在实践中，侵害精神健康的惊吓损
12、害（以下简称“精神疾病” ）与不构成健康权侵害的惊吓损害（以下简称“精神损害” ）往往难以辨别，近亲属类似的损害有时被视为健康权侵害，有时则被视为精神损害。14瑞士法也区分精神损害与惊吓损害，但两者的边界同样不确定。15我国理论与实践亦承认健康包括身体健康与精神健康。从已公布的为数不多的判决看，法院通常依据医疗机构的证明来判断是否构成精神健康权侵害。如 40 多岁的朱某醉酒后与同村村民打闹时，一声大吼致 9岁女童罹患“受惊过度致神经功能紊乱” ，法院调解结案，被告赔偿医疗费等。16笔者认为，精神疾病宜采医学标准我国目前通用的精神疾病标准是中国精神障碍分类与诊断标准 （第三版） ，采用法学标准将
13、使精神损害是否构成健康权侵害难以统一。在惊吓损害构成健康权侵害时，受害人不同的，赔偿也有差异。惊吓损害的受害人可以是侵权行为的受害人及其近亲属、其他目击者、援救人员等，故惊吓损害依其主体可分为两种：一是侵权行为受害人自身的惊吓损害；二是第三人的惊吓损害。（一）受害人自身的惊吓损害受害人自身遭受惊吓损害，健康受损的，受害人当然应赔偿。瑞士法院认为，以威胁方式使他人陷入恐惧状态（Angstzustand） ，受害人应赔偿，并不要求一定要构成健康损害才能赔偿，而只要求侵权行为伴随显著的危险，即损害很有可能即时或事后发生。如瑞士联邦法院 2004 年9 月 2 日判决：夜间入室抢劫者，应赔偿当时在家的
14、母亲精神损害赔偿 1万瑞郎，对两个孩子分别赔偿 7000 与 3000 瑞郎。17奥地利的一个经典案例是：1997 年，原告驾驶的汽车与一辆摩托车相撞，摩托车司机随即倒地，血流不止。原告目睹了惨景，回家后得知摩托车司机死亡。此后出现了头痛、失眠等症状，瘦了 10 斤，且陷入恐惧、不安中，生活乐趣全无，不敢滑雪、开车。摩托车司机对该起交通事故负全部责任。原告起诉被告的保险公司，要求赔偿精神损害 15.4 万先令。被告抗辩认为，原告并非死者的近亲属，且身体没有受伤，不符合民法典第 1325 条的保护目的，故判决其承担责任将不合理地扩大侵权责任。法院认为，原告是直接损害人，其健康权受到了损害，故判决
15、被告赔偿 15 万先令。18但是，可以获得赔偿的惊吓损害，必须是因人身侵权行为而不是财产侵权行为所致，如原告目睹其汽车在交通事故中被毁损，起诉要求赔偿其惊吓损害。奥地利法院驳回了其请求，理由是被告无法预见该损害及水闸理论。19这一判决隐含了人身权保护优于财产权保护的价值判断：“千金散尽还复来” ，但“人死不能复生” ，即便最严重的财产侵权行为，也不会使人移情并受严重惊吓损害。需要注意的是，英美法第三人惊吓损害的规则之一是“危险区域” ，依此区分第一顺位的受害人与第二顺位的受害人。事实上，处于危险区域的人，很难说是第三人，而往往是侵权行为的直接对象。如甲在校园开枪扫射学生，没被子弹击中的在场学生
16、若受惊吓罹患精神疾病，当然是直接受害人。又如原告与工友骑车回家，同伴遇车祸惨死，原告受刺激精神失常，法院适用公平原则判决被告补偿 1500 元。20但笔者认为，由于原告同样处于侵权行为的作用区域，其精神疾病是侵权行为的直接结果，因而应认定为健康权受损，当然无适用公平责任的余地。（二）第三人惊吓损害第三人在法律上包括两种：近亲属与近亲属以外的人。近亲属以外的人遭遇惊吓损害，通常是因为目睹严重人身侵权行为。它源于人目睹同类受伤，因移情产生的恐惧感。即使已构成精神疾病，两国也均不赔偿，理由有二。一是诉诸“诉讼水闸”这一公共政策。因引发惊吓损害的侵权行为通常发生在城市，目击者众，若许可赔偿，不仅将会使
17、法院面临巨大的审判压力，也会使加害人不堪承受赔偿之重，从而引发宪法上的生存保障问题。二是诉诸相当因果关系（大陆法）或可预见性（英美法） 。认为这类损害是每个人应自己承受的普通生活风险（allgemeine Lebensrisko） ，与侵权行为之间不具有相当因果关系；或认为加害人无法预见惊吓损害的发生，正常人的心理承受能力都不至于因惊吓而招致重大损害。奥地利与瑞士法院都认为，近亲属遭受的惊吓损害，若构成健康权损害（Krankheitswert）的，可以获得赔偿。奥地利法院较晚才使用“惊吓损害”这一术语，用于指构成健康权侵害的精神疾病，不构成健康权侵害的，则称“精神损害” 。21奥地利法院以往不
18、赔偿近亲属的任何惊吓损害。如 1963 年，一位已有五个月身孕的母亲因目睹孩子重伤，神经受损导致流产，请求赔偿其健康损害与精神损害，但各级法院都驳回了其请求。其理由是， 奥地利民法典第1325 条中的“任何人” （jedermann）是指违法行为直接受害人，不包括第三人。22直到 1994 年，奥地利才首次做了关于惊吓损害的判决，其案情如下。1990 年 5 月 26 日，母亲与刚满 20 个月的孩子在同一辆车中遭遇车祸。母亲严重受伤，住院两月；孩子受轻伤，额头被擦伤、出现淤血等。孩子起诉赔偿其精神损害（惊吓损害及和母亲分离的损害）2.4 万先令（原告已支付 6000 先令）和美容费用 500
19、0 先令。一审法院以精神损害为间接损害、只有身体受损才能依据民法典第 1325 条赔偿精神损害为由，驳回了诉讼请求。上诉法院同样依据第 1325 条，但认定孩子的损害为健康损害，故判决被告另行赔偿精神损害 2.4 万先令，但驳回了赔偿美容费用的请求。23此后，奥地利法院一直坚持这种观点。在另一则案例中一名醉酒的司机交通肇事，致原告的女儿死亡。原告为此罹患精神疾病，瘦了 15 公斤，容貌日益苍老。由于原告为理发师，外形改变对其业务也有一定影响。原告起诉要求被告赔偿美容费与该手术造成的疼痛的精神损害。法院支持了原告的全部诉求。24瑞士涉及惊吓损害的案例很少，其中最有名的是：联邦政府的军用飞机坠毁，
20、致原告的两个儿子死亡，原告得知消息后神经分裂，法院认为原告的精神损害构成健康损害，应予赔偿。25需要特别指出的是，既然构成健康权侵害的惊吓损害应予赔偿，那么，引发惊吓损害的行为就包括医疗过错等相对平和的人身侵权行为。换言之，它不强调近亲属一定要目睹惨景，亲历侵权行为，甚或处于侵权行为的危险区域。正如冯巴尔指出，英美法要求惊吓损害的受害人必须在侵权行为现场不合理：“一个失去孩子的母亲为什么必须位于事发地点旁，为什么她必须亲眼见到孩子的尸体，为什么电视实况转播不构成足够的诉因，为什么导致死亡事故的过错不能发生在精神打击损害发生之前，对于这些问题，除了在英国大概很少有人能理解。 ”26与英国不同，奥
21、地利与瑞士都认为，惊吓损害已经构成健康权伤害时，无论损害是因为目睹侵权行为还是事后得知消息造成的，都不影响赔偿。27如 1994 年 7 月，母亲得知儿子在车祸中丧生的消息后，即开始服用镇定剂，经常需要看医生甚至有时必须急救，其工作能力显著下降，直至 1996 年末才开始工作。奥地利法院认为，原告目睹损害与事后得知消息不影响其获得惊吓损害赔偿。28前述瑞士军用飞机坠毁案也采相同观点。且奥地利法院进一步认为，因医疗过错导致死亡，近亲属知悉消息后罹患精神疾病的，也可以赔偿。此外，引发惊吓的行为不限于致人死亡，也包括致人重伤。29赔偿近亲属构成健康权侵害的惊吓损害，还需要解决如下两个问题。其一，因果关系。若认定惊吓损害为间接损害，它是否满足因果关系的要求就存在疑问。瑞士法院或认为损害赔偿通常应限于直接损害，或认为间接损害必须满足相当因果关系的要求才可获得赔偿，30所以，瑞士法院正是通过不断克服“反射损害禁止赔偿原则” ，逐步将近亲属惊吓损害纳入赔偿范围的。为彻底解决因果关系问题，两国法院都认定，
