1、论格式免责条款的效力层次 兼谈合同法及其司法解释之间的矛盾及其协调关键词: 格式免责条款 自由 公平 效力层次 内容提要: 格式免责条款效力如何，合同法及其司法解释都有明确的规定。不过，这些规定之间大都相互冲突，矛盾重重。为了化解矛盾，有必要先区分格式条款提供方是否违反说明或提请注意义务。违反者应视为没有订入合同，若没有违反，则应区分 4 种不同情况而对效力进行规定。唯有如此，才能在格式免责条款上达成自由与公平的平衡。 自格式条款规定于合同法以来（合同法在第 39 条规定:采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者
2、限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。 合同法第 40 条规定:格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。 合同法第 41 条规定:对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。 ） ，学界和实务界对之尽是批评之言而鲜有赞美之意。（理论界和实践界在此方面有代表性的论文有:梁慧星先生在中国法学1999
3、年第 3 期上发表的统一合同法:成功与不足 、王利明先生在政法论坛1999 年第 6 期上发表的对合同法格式条款规定的评析 、胡志超先生在人民司法2001 年第 1 期上发表的格式条款实务问题比较研究等。 ）为此，最高人民法院作出了司法解释，希望给逻辑相互矛盾的合同法第 39 条和第 40 条(以下分别简称 39 条和 40 条)指明一条适用上的道路。 （2009 年 5 月 13 日起实行的最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)在第 6、9、10 条规定了格式条款。第 6 条:提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字
4、、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式” 。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。第 9 条:提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。第 10 条:提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。 ）本来，在最高人民法院司法解释作出以前，只存在合同法39 条和 40 条之间的矛盾，可在司法解释
5、做出以后，法条与司法解释以及司法解释之间又呈现出了冲突。于是，在我国规定格式条款的合同法及其司法解释之间存在以下三层矛盾:第一， 合同法39 条和 40 条之间的矛盾。若从字面理解，39条规定了提供方提请注意和说明免除与限制责任的义务，可 40 条无条件地认定这些条款一概无效，自然 39 条之义务毫无意义;第二，司法解释第 9 条规定违反提示和说明义务的他方当事人享有撤销权，而第 10 条却规定违反上述义务且落入合同法第 40 条的 5 种情形时无效。显然，司法解释第 9 条和第 10 条之间在效力种类的规定上存在严重冲突;第三，司法解释与合同法规定之间存在激烈冲突。司法解释第 9 条规定违反
6、合同法第 39 条规定者可撤销，但合同法第 40 条规定的却是无效，即使按照司法解释第 10 条这些情形的无效也必须附加违反 39 条之条件，因此司法解释与合同法的规定实则大相径庭。鉴于上述三层冲突与矛盾的存在无论在课堂教学、实践处理和理论研究上都将产生巨大分歧并引发严重问题，因此，有必要将整个格式条款法律规制体系条理化，从而尽量减少理论和实践上的矛盾，最大限度地避免有法却无从可依的境地。本文正是基于此而展开。 一、格式条款与合理的不公平 从拿破仑法典在第 1134 条规定“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力”以来，合同自由原则便确立了它在近代合同法中的基础地位1。随着工业
7、化的推进，批量生产和销售在市场中占有越来越大的份量。为了减少交易成本，基于对批量销售中合同模本的探索与总结，在现实中便出现了诸多由一方提供已经拟定好条款的契约，另一方不再具体参与单个条款的协商与制定，只具有附和与否的权利。（对于格式条款的定义，也有两点值得斟酌之处。根据现行合同法的规定， “格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款” 。首先，将认为格式条款界定为“当事人重复使用”颇值疑问。在现实中，很多格式条款并非当事人一方制定的，有可能是委托第三方所制定，此时将定义严格限定在当事人怕与事不符;其次，格式条款制定出来后，是否重复使用只是其偶然属性，并非其必然特点
8、。因此，建议立法在修订时将格式条款定义改为“格式条款是由当事人一方预先提供，对方当事人只具有附和与否权利的条款” 。 ）如今，标准化的格式合同已成为了合同法的主要问题之一，因为在标准化合同下，尽管需要双方当事人签字盖章，名义上似乃合意的结果，事实上非提供方往往没有就格式条款提出自己见解的真正自由。此时，持契约自由乃合同法根本的人会疑问:格式条款是契约自由的体现还是对契约自由的妨碍。目睹了法人制度和垄断的日益兴盛之后，格式条款的普遍运用更加使人深信不疑:它就是契约自由的敌人。 （在德国法上，契约自由如何转向格式合同，罗伯特霍恩教授等有精当的描述和梳理。(参见:罗伯特霍恩，海因科茨，汉斯G莱塞德国
9、民商法导论M楚建，译北京:中国大百科全书出版社，1996:9496)）问题是，作为社会发展必然产物的格式条款，正如弗里德曼教授所总结的，其存在的合理性至少有以下两点支撑:降低起草合同的成本和减少雇员欺骗雇主的风险2。正因如此，以往契约中的特殊作法通过制度迅速转变为标准化文本，其结果当然是节约了信息成本和再协商成本3。然而，尽管它在效率上产生的价值无与伦比，但从追求公平作为第一价值的法律而言，格式条款会否违背公平原则，似乎已不是一个问题。且看欧盟债务条例与指令全集 “不公平条款”的第二种情形:“如果一个合同条款是事先起草的，而且消费者不能影响该条款的实质内容，则总是被视为没有经过逐一协商，特别是
10、对于事先拟定的标准合同。 ”4实践中，更能引人反感的是阿狄亚教授所讲的“标准格式合同一个极其普遍和令人讨厌的特征是免责条款的存在”5。不过，格式条款在世界的通行却是无需质疑的事实。因此，从源头上取消格式条款从而消除不公平情形实不可能，惟一的办法就是如何达成合理的不公平。对于规制格式条款的法律而言，合理的不公平正是其奋斗的目标。而要让格式条款本身的不公平成为合理，必然要以本来的公平作为坐标。 合同法应有的公平应从其根基开始。合同法的目的在于规制交易，而交易的前提是对财产权的处分。既然交易关联到对财产权的支配，因而谁拥有支配权、如何支配就成了这里公平性的基础。所以，财产权人如何处分财产必定成为认定
11、合同条款具有公平性的来源。民法的私权神圣原则告诉我们，每个人都是自己利益的最大决定者，当然对自己的私权拥有最终决定权。财产权也概莫能外。双方协商一致的合同之所以具有如同法律的效力，其原因正在于当事人拥有对财产的支配权。易言之，合同条款之所以能产生合法义务而约束当事人，正在于它们是权利人自由处分意思的产物。因而，从本源上讲，自由才是合同公平的根基。丧失了自由，公平必定成为无源之水无本之木。格式条款之所以不公平，正乃不自由。李永军教授言，格式条款引起了人们对其公平性的怀疑，原由是它损害了契约自由6。那是否意味着自由达成的条款就必定公平?也不能作出这样的推断，否则合同法52 条规定的 5 种无效情形
12、以及合同法53 条规定的两种免责条款无效情形将不会存在。在排除这些与当事人自由无关的情况后，自由应当是格式条款具有公平性的朝向。 那么，以自由来矫正格式条款的不公平性是否已在合同法及其司法解释中得到了体现?首先，从第 40 条来看，法律径行规定一律无效，显然对格式条款免责或限制责任的情形在处理上没有顾及自由。因为非提供方在面对这些情形时没有任何选择的权利，只能依循法律的规定使之无效。不过，从合同法第 41 条来看，合同法在矫正格式条款上遵照的价值有了重大转变。根据 41 条的规定，当格式条款与非格式条款不一致时，以非格式条款为准。这表明，当事人自由协商的非格式条款是矫正格式条款不公平性的依托。
13、可见，合同法对格式条款的规定，在对待免责条款时完全不依据自由，而在解释上据情况不同可以采用意思自治来矫正格式条款。其次，按照司法解释的规定，其第 9 条主张完全根据自由来矫正，因为它规定对合同法 39 条第一款义务违反时的效力状态为可变更、可撤销。然而第 10 条却遵循了合同法第 40 条的规定，违反 39 条第一款、属于合同法 40 条那 5 项情况的统统无效。看来，司法解释同样采纳了不同的矫正标准。这些不同的标准在调整格式条款时是否能消除或尽力避免格式条款的不公平性?它们之间会否相互龃龉?这些都需要以对合同法及其司法解释的规定作出详尽的探讨为前提。 二、矫枉过正的合同法规定 合同法制定甫始
14、，梁慧星先生即撰文指出 39 条和 40 条之间存在矛盾。他认为，按照第 39 条第一款规定，格式合同中的免责条款如果履行了提示义务和说明义务就有效。可第 40 条却认定“免除其责任”的免责条款绝对无效，因而与第 39 条的规定相矛盾7。不过王利明先生认为，39 条和 40 条之间不存在冲突。他说，39 条规定的是对未来可能发生的责任予以免除，但第 40 条却是对现在应当承担责任的免除8。那合同法第 39 条和第 40 条之间究否存在抵牾? 这有必要先行阐释第 39 条的规定。根据 39 条的规定，提供方有提请注意以及应对方要求予以说明的义务。显然，该条的规定只是就正面的应当性进行了规定，对于
15、违反或不违反情形却全未涉及。亦即，对于违反或不违反 39 条第一款义务的情形究竟处于什么样的效力状态，至少从 39条看不出来。不过，要想使 39 条成为一个完整的立法体系，必定需要上述两方面的补充规定。从体系化视角而言， 合同法第 40 条必定是对第 39 条的完善性规定。否则，第 39 条根本没有意义而无从适用。按照第 40 条的规定，格式条款合乎这 5 种情形的一概无效。细观该条，似乎和第 39 条并无联系，因为它没有特别提及若违反第 39 条则无效。不过，根据立法逻辑而言，第 40 条应当是第 39 条的立法完善。问题在于第 40条是否真的完善了第 39 条?这有两个考察标准。其一在于，
16、看它是否完整了第 39 条的全部整体外延。上文已经指出，第 39 条要想得到真正适用，必须囊括以下两点:第一，当提供方违反规定的义务时，法律该如何处理;第二，当提供方没有违反而非提供方也愿意接受时应当如何处理。第 40 条没有进行区分，而是规定不管提供方有无违反，一概无效。若只从是否丰富了外延这个逻辑角度，它还是比较完整的。其二，具体内容上是否得到了完整的映射。 合同法第 39 条规定的对象是提供方免除或限制自己责任的格式条款，那作为完整的映射必定是对免除或限制其责任的条款进行完整规定。从合同法第 40 条规定的 5 类情形来看，第 52 条的规定是整个合同无效的规定，只要格式条款合乎 52
17、条的 5 项情况必定无效，不管格式条款内容如何;第 53 条是免责条款无效的规定，倘若格式条款落入其两种情形之一，必定无效。但第 53 条指向的只是免责条款，并不包含限制提供方责任的条款;免除责任种类概念过于宽泛，完全是第 39 条免除的照搬，当然是其完整的映射，不过对它的理解应当结合第 53 条进行，指向的必定是不包含第 53 条两种免责情形在内的一切免责类型;加重对方责任的规定，很多情况下可以说是限制自己责任的对立物。限制了自己责任，在利益对立的合同中必定加重对方责任;排除对方主要权利，这也可以当做限制自己责任的反映。可以这么认为，在具体内容上第 40 条也完整反映了第 39 条规制的对象
18、。因此，第 40 条在外延上基本上完善地补充了第 39 条的规定。看上去在逻辑上相互补充和完善的法条，它们之间是否还有矛盾? 笔者以为，要确定 39 条和 40 条之间是否存在矛盾，首先需指认矛盾。梁慧星先生之所以认为这里存在矛盾，是因为若提供方不违反上述义务则有效，而 40 条却规定无效。概而言之，不违反 39 条第一款义务者有效是认定矛盾的前提。不过，无论从 39 条还是 40 条都不能作出这样的解释。根据当时的合同法立法草案第 38 条规定， “采用标准合同条款订立合同的，提供标准条款的一方应当遵循公平的原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，
19、按照对方的要求，对该条款予以说明，提供标准条款的一方未尽到提示义务或者拒绝说明的，该条款无效” 。 （合同法立法草案文稿的引用，来自于政治与法律杂志于 1999 年刊登的关于合同法草案的意见专栏。(参见:徐士英标准合同条款的三维规制思路J政治与法律，1999，(1):7)）后来，徐国栋教授拟订的绿色民法典草案里直接将这两个关系进行了阐明。 （根据该草案第 8 分编之第 40 条规定:采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应遵循公平原则，经与消费者协会协商后确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制自己一方责任的条款，按对方的要求对该条款予以说明，否则，该免除或限制责
20、任条款无效。(参见:徐国栋绿色民法典草案M北京:社会科学文献出版社，2004:509)）若从其某个反面意义理解，尽到义务者自应有效。由此，39 条所隐含的意思和 40 条的明文规定存在明显冲突。因为提供方违反 39 条第一款义务者无效，而不违反则为有效，可 40 条却不问是否违反一律无效。其对立性显而易见。看上去 40条对 39 条进行了完美补充，使得 39 条规定的义务无论何种情况都可以被调整。但 40 条无条件地认定所有 39 条对应的对象无效，实际上必然否定提供方具有义务的意义，因为“提示不提示、说明不说明，该条款本身都无效，提示和说明纯属多余。 ”9但有学者认为，39 条的规制对象是格
21、式条款的成立而非效力，属于订约的程序问题。因而，39 条和 40条之间不存在矛盾10。易言之，倘若违反 39 条规定的义务，那这样的格式条款根本就未成立，自然不存在生效与否的问题。至于 40 条则是涉及到效力评价，因而两者隶属于两个不同的领域，不能认定它们之间存在矛盾。这一观点的合理性本文将在下一部分予以阐述，但以此认定不存在矛盾深值斟酌。诚然，将提供方对 39 条第一款义务的违反定性为不成立确实改变了逻辑前提，但这不是认定 39 条和 40 条矛盾的基础。之所以两个法条之间存在冲突，是因为事先确认提供方不违反义务则该格式条款有效。而一旦将前提落在了提供方的不违反义务上，则讨论决定成立与否的订
22、立程序就毫无意义。如果提供方没有违反义务而非提供方未表示反对或欣然接受，该条款必定已经成立而呈现于效力评价。若按照合同法立法草案和学界的一般观点而将之定性为有效，则必定和 40 条无效的规定相冲突。因此有学者认为，若否定两者之间存在矛盾，实际上是在回避问题，不敢面对合同法的不足。不过该学者在论证上却遵循了王利明先生的思路，认为将第 40 条的“责任”改成“义务”便会避免11。我们认为，责任既可以是将来可能发生的对义务的违反，也可以是现实的对义务的违反。第 39 条的义务肯定是指向将来可能发生的责任，因为那时尚在合同的签订中。但第 40 条对免责条款的规制却是不分情形的，因而无论是将来可能的还是
23、现实存在的一概无效。因此有学者认为，格式条款免除的是现在的责任还是将来的责任，本质上并无不同，对其合法性也没有根本性的影响12。同时，若认为将“责任”变为“义务”会改观这一问题，这也是一种误解。作为合同而言，没有责任可以理解，但没有义务在绝大多数合同下是不可理喻的，这完全不符合合同的起码条件，这也是失权条款无效的原因所在。另外，现实中比比皆是的并非免除义务而是免除责任的条款，因而将“责任”改为“义务”将没有多少适用余地。 当然，这样的矛盾并不会给司法适用带来任何困难，甚至对司法适用而言更为简便、快捷。之所以学界和实务界对此批判之声不绝于耳，不是从其适用上方便抑或逻辑上的全面，而是从其价值上而言的。格式条款之所以不公平，主要原因在于未体现合同自由原则。因而，合同自由原则是调整格式条款问题一个最重要的指针。但第 40 条却不问情由一概规
