1、浅谈双重劳动关系下聘用兼职律师的风险与对策研究论文摘要 我国的兼职律师制度始于二十世纪八十年代，虽在存废问题上争议不断，但一直保留至今。随着我国劳动法律制度中对于双重劳动关系的确认，势必对现行的兼职律师制度带来影响，给律所带来管理运营成本的增加，更增加了律所管理运营的变数和风险；律所面临兼职律师双重劳动关系的风险，反映在不签订劳动合同的双倍工资、报酬提成与最低工资保障、社会保险、工伤赔偿、解除劳动合同补偿等各个方面。为此，本文提出了相应的对策，旨在依法保障双方的合法权益，确保律所安全运行，维护律师行业的健康发展。 论文关键词 兼职律师 聘用 双重劳动关系 自二十世纪八十年代开始我国建立了兼职律
2、师制度并保留至今。伴随着我国劳动法律制度的逐步健全和完善，国家已从法律层面确认了双重劳动关系。无论是律师法规定的合伙律师事务所、个人所，还是国资所，兼职律师与律师事务所之间的聘用关系，将面临双重劳动关系带来的风险，但目前业界尚未引起足够的重视。在聘用兼职律师开展执业活动中，应对兼职律师可能对律所带来的双重劳动关系的风险应当进行充分研究，并制定相应的对策，依法保障双方的合法权益，确保律所运行安全，维护行业的健康发展。本文将从国家劳动法律制度的变化的视角，审视我国兼职律师与律所之间的劳动关系，抛砖引玉，分析律所可能存在的风险，积极寻求解决问题的对策。 一、我国兼职律师的产生和发展 据相关资料显示：
3、至 2010 年，我国的律师人数已经达到 20.4 万人 。作为与专职律师、特邀律师共同组成我国律师大军的兼职律师，始于 1980 年 8 月五届全国人大常委会第 15 次会议通过的中华人民共和国律师暂行条例 “取得律师资格的人员不能脱离本职的，可以担任兼职律师”的规定，并通过司法部 1984 年、1986 年发布的兼职律师和特邀律师管理办法 、 兼职律师和特邀律师管理办法的补充规定 ，进一步规范了兼职律师制度和特邀律师制度。 近年来，尽管我国业界对于兼职律师的存废存在争议 ，但兼职律师并未像特邀律师一样退出历史舞台，而是在争议中前行，在发展中壮大。我国的兼职律师制度，借鉴了美、日等国模式，通
4、过国家立法形式并辅之以司法部的行政规章保留下来。1996 年八届全国人大常委会第 19次会议通过的中华人民共和国律师法肯定并保留了兼职律师制度，同年 11 月司法部发布了兼职从事律师职业人员管理办法 ，并且同时废止了 1984 年、1986 年发布的兼职律师和特邀律师管理办法 、 兼职律师和特邀律师管理办法的补充规定 。新的管理办法对兼职律师制度进行了调整，将兼职从事律师职业人员的范围明确限定在符合相关条件的“法学院校（系） 、法学研究单位从事教学、研究工作的人员。 ” 2009年新修订的中华人民共和国律师法第十二条规定：“高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员，符合本法第五条规定条
5、件的，经所在单位同意，依照本法第六条规定的程序，可以申请兼职律师执业。” 尽管兼职律师在律师人数中的比重不大，但随着人数的逐步增长，已成为我国律师队伍中的一支重要力量。 二、国家法律层面确认双重劳动关系对于兼职律师制度的影响 由于“劳动合同（为）私法主导兼具公法的性质。劳动合同的公法性质一方面是以劳动合同的私法性质为基础且在劳动合同的私法基础上萌生的，另一方面，劳动合同的公法性质是劳动合同的私法性质的一种补充和保障。 ” 近年来，我国立法界的基本认识是：劳动法具有显著的社会法属性；劳动法所调整的社会关系，为独立于民事和行政之外的劳动法律关系。李鹏委员长在 2001 年全国人大九届四次会议的工作
6、报告中指出：“关于法律部门，法学界有不同的划分方法，常委会根据立法工作的实际需要，初步将有中国特色社会主义法律体系划分为七个法律部门，即宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。 ”并将社会法界定为“调整劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律” 。 劳动合同法更多地体现了社会法的分配性司法原则，确定了整个社会的一般安全要求，通过立法加强对社会生活的干预。 即使在这样的背景下，我国劳动法律制度中并不承认双重劳动关系。劳务派遣形式的用工所反映出来的是劳务关系；非全日制用工也并非劳动关系， 劳动合同法第六十九条规定：“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非
7、全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。 ”所反映出来的并非法律完整意义上的劳动关系，用工单位对非全日制劳动者可以不签订书面劳动合同，无需为劳动者购买社会保险、支付解除合同的补偿金、赔偿金等，与劳动关系有着天壤之别。但 2010 年 7 月 12 日由最高人民法院审判委员会第 1489 次会议通过、自 2010 年 9 月 14 日起施行的最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三） （法释201012 号）第 8 条规定：企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放
8、长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。由于最高法院司法解释的裁判依据效力地位，从而在法律制度上公开肯定了双重劳动关系的合法性。 长期以来，业界普遍认为兼职律师仅与原工作单位存在劳动关系，与兼职执业的律所并非劳动关系。新律师法第十二条“经所在单位同意”的立法本意在于明确兼职律师的兼职人员属性，对律所而言，兼职律师并非属于律所聘用的专门人员。然而，从劳动法的角度来看，通说认为，用人单位为劳动者提供劳动岗位和条件，劳动者付出劳动并获得报酬，双方之间为此形成的权利义务关系即是劳动关系。全日制的兼职律师，符合劳动关系的所有法律特征，在当前的法律环境
9、下，必然形成双重劳动关系。 在双重劳动关系的情形下，劳动者既与原用人单位之间存在劳动关系，与新用人单位之间也存在第二重或第三重劳动关系，涉及社会保险的缴纳、工伤事故赔偿、新的劳动合同解除或终止的经济补偿金、赔偿金支付等方面，对新用人单位都适用劳动法和劳动合同法的相关规定，新用人单位应承担相应的费用或义务。 在法律确立双重劳动关系存在的情况下，作为新用人单位的律所对其聘用的兼职律师，需要按照劳动法 、 劳动合同法的规定将其作为律所聘用的员工平等地对待和保护，并依法承担相应的责任。由此，将给律所带来管理运营成本的增加，更增加了律所管理运营的变数和风险。兼职律师一旦与律所之间形成双重劳动关系，则必将
10、对兼职律师的管理从认知、理念以及管理制度的创设等方面产生深远的影响，应引起我们足够的重视。三、兼职律师双重劳动关系给律所带来的风险 劳动合同法及劳动合同法实施条例早已将律师法规定的合伙、个人、国资律师事务所明确纳入用工单位范围。无论何种性质的律所，均面临着兼职律师双重劳动关系所带来的风险，主要集中在不签订劳动合同的双倍工资、报酬提成与最低工资保障、社会保险、工伤、解除劳动合同补偿等各个方面。具体反映在： （一）双倍工资赔偿 依据劳动合同法第十条、第八十二条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。律所自用工之日起超过一个月不满一年未与兼职律师订立书面劳动合同的，应当向兼职律师每月支付二倍的工
11、资。律所向兼职律师支付的二倍工资，是基于律所没有按照劳动合同法规定与劳动者签订书面劳动合同所产生的法律后果，并非是兼职律师提供劳动的对价给付，双倍工资不属于劳动报酬的范畴，具有惩罚性赔偿金的性质。 （二）报酬提成与最低工资保障 兼职律师一旦形成双重劳动关系，则必然受到劳动基准法的约束。如最高工作时间制度、休假制度、最低工资保障制度以及延长工作时间的补偿制度对双重劳动关系的兼职律师来说也是适用的，这其中最主要的问题应该集中在报酬提成与最低工资保障的风险，原因在于绝大多数律所对兼职律师的报酬实行与业务创收挂钩的提成方式，而通过提成获得的报酬如低于最低工资时，应当补足差额。 （三）社会保险待遇 劳动
12、者享受社会保险的权利是其基本权利，兼职律师与律所建立了劳动关系，当然应当有权要求律所为其缴纳有关保险费用，享受社会保险待遇，而且不论该兼职律师是否已经在原工作单位享受了社会保险待遇，律所均不得免除该义务。只是现实的问题在于：目前实践中是不允许双重社会保险关系的，而且按照社会保险法第五十八条第三款的规定，国家建立全国统一的个人社会保障号码，个人社会保障号码为公民身份号码，具有唯一性。 这将给律所带来“不买不行，买又买不了”的两难境地。 （四）工伤赔偿 兼职人员与原用人单位的劳动关系在先，原用人单位为其缴纳工伤保险费用，是法律的强制规定；而对于兼职人员工伤事故的工伤保险问题在工伤保险条例中并没有涉
13、及，2004 年 11 月 1 日劳动和社会保障部关于实施工伤保险条例若干问题的意见明确：“职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任。 ”因此，律所负有对兼职律师缴纳工伤保险费、并承担其在律师执业活动中发生工伤事故的工伤保险责任。 （五）解除劳动合同补偿及赔偿，亦即解聘偿付 用人单位提前解除劳动合同、非过失性解除以及经济性裁员等情况下必须支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个
14、月工资的经济补偿。律所对于解除劳动合同的兼职律师，负有支付补偿金的义务，且不论该兼职律师与原用人单位之间劳动关系是否存续，是否已经领取过预案用人单位支付的经济补偿金。毕竟，在双重劳动关系中，劳动者是有权在被解雇时获得双重经济补偿的权利的。 此外，新用人单位违法解除或终止劳动合同的，依据劳动合同法第八十七条的规定，应支付二倍经济补偿金的赔偿金。 （六）其他责任 1新用人单位对劳动者损害原用人单位利益的连带赔偿责任。劳动者违反对用人单位的义务，主要表现在违反劳动义务、忠实义务及忠实义务派生出来的保密和竞业禁止约定义务等方面，法律对劳动者违反其义务并损害用人单位利益的赔偿责任区分情况，规定违反保密和
15、竞业禁止义务的赔偿责任由劳动者承担，仅属于劳动者违反劳动义务给原用人单位造成损失的，由新用工单位与劳动者承担连带赔偿责任。 2新用人单位的竞业禁止补偿金。对于某些重要或特殊岗位的劳动者，负有对新用人单位保密义务的人员，依照劳动合同法第二十三条第二款“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。 ”新用人单位对劳动者负有支付补偿金的义务。 四、律所应对应对和解决兼职律师双重劳动关系的策略 当前，面对兼职律师可能形成双重劳动关系的客观现实，律所应结合自身实际和法律规定，围绕低成本和高效
16、益的管理目标，积极探索和研究应对和解决的策略，找出最佳的解决方案，从而有效避免或减少因兼职律师双重劳动关系带来的各种风险，以依法保障双方的合法权益，确保律所安全运行，维护律师行业的健康发展。笔者认为，律所应重点解决好以下几个方面的问题： （一）律所应当区分兼职律师的不同情况，分析研究并重新定位律所与每一名兼职律师之间的工作关系，进一步厘清是劳务关系、非全日制用工还是劳动关系 在实践中，并非所有的兼职行为均被视为双重劳动关系，而且在最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三） 出台前，司法实践中对于兼职行为一般是按照劳务关系来对待和处理的。兼职律师与律所之间的工作关系，并非一个法
17、律概念，其内涵和外延大于劳动关系，基本等同于用工关系，而用工关系中又包含了劳务关系、非全日制用工关系、劳动关系等。因此，律所应当区分兼职律师的不同情况，认真清理，分析研究并重新定位律所与每一名兼职律师之间的工作关系，进一步厘清是劳务关系、非全日制用工还是劳动关系。准确把握和运用劳务关系、非全日制用工关系的用工形式，并与律所的管理制度相配套，尽可能避免将聘用兼职律师而形成的用工关系确定为劳动关系，从而避免和减少双重劳动关系的风险。 （二）谨慎对待“四类人” ，对具备聘用条件和考核标准的兼职律师，按全日制员工对待，纳入专职律师系列统一、规范管理 缘于最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题
18、的解释（三） 对双重劳动关系的确认，系根据劳动者身份不同而分层划分劳务关系或劳动关系的“身份论” ， 兼职律师中属于企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员“四类人”的，应谨慎对待。只要属于该四类人员的兼职律师，凡不符合律所的聘用条件和考核标准的，最好不再聘用；如不符合律所的聘用条件和考核标准需继续聘用的，应按全日制员工对待，签订一定期限的劳动合同，纳入专职律师系列统一、规范管理。 （三）完善劳动合同管理，尤其是对建立了双重劳动关系的兼职律师，应认真落实与律所存在劳动关系的员工的劳动条件和各项待遇，避免和减少违法用工成本的增加 根据前面的风险分析
19、，在律所的用工管理中，最重要的环节就是完善劳动合同管理，对建立了双重劳动关系的兼职律师，应认真落实与律所存在劳动关系的员工的劳动条件和各项待遇，避免和减少不签订劳动合同的双倍工资、报酬提成与最低工资保障、社会保险、工伤、解除劳动合同补偿等各个方面违法用工成本的增加。 在与律所建立了双重劳动关系的兼职律师的劳动合同中，应当约定服务期限及兼职律师提前解除劳动合同时学习培训费用承担，客户信息及案源归属等保密协议和特殊人员竞业禁止协议中的违约金、损失赔偿及经济补偿标准，社会保险待遇，工伤保险待遇，以及执业赔偿的追偿责任等。 相对而言，用工管理中的难点在于因国家社会保障制度与劳动关系制度不配套而造成社会保险费、工伤保险费办理和缴纳的困难，对此，律所一方面应积极与社会保障部门协调，另一方面应收集非因律所原因而客观上不能办理和缴纳的证据，最好让与律所建立了双重劳动关系的兼职律师签字确认，以免将来口说无凭而形成被动。
