1、试论我国近代诉讼文化的转型及其影响论文摘要 我国传统诉讼文化从清末鸦片战争之后开始出现转型，制度性诉讼文化通过移植、借鉴西方先进的诉讼制度有了长足的发展，但是现代诉讼意识仍只是停留在字面上和少数精英的头脑中，广大民众的传统观念性诉讼文化依旧没有改变，观念性诉讼文化的缺失对近代乃至当代的诉讼现代化有着极其负面的影响。 论文关键词 诉讼文化 转型 近代 一、清末制度性诉讼文化的被动转型 任何一个国家的历史，既是一部政治和经济的发展史，也是一部文化的发展历史。对于我国传统诉讼文化，它不仅仅以静态的形式存在着，更以动态的方式发展着，直到 19 世纪中叶西方资本主义文化输入以前，我国的诉讼文化还保留着其
2、固有的封建法律体系和宗法伦理性。1840 年鸦片战争之后，在西方法文化的猛烈冲击下，加之我国阶级结构和社会经济结构翻天覆地般的变化，使得传统的诉讼文化支离破碎，这是我国诉讼文化史上的历史性巨变，它宣布了我国诉讼文化正式步入近现代的阶段。 纵观我国 20 世纪初期的诉讼制度变革历程，可以清晰地映画出国人艰难求索、困惑反思到创新的真切图景。在中国传统的审判机制上，不仅因为无公法与私法的区分而使得刑事诉讼法与民事诉讼法混同，司法权与行政权不分，而且没有明确的司法审判独立的诉讼原则和审判原则。鸦片战争爆发后，随着战争的惨败而来的是大量不平等条约的签订，使人们专有的一种凌驾于天朝大国传统文化之上的自豪感
3、和优越感毁于一旦，少数开明有识之士在震惊之余开始觉醒，意识到传统文化并不那么完美，于是产生了向西方学习的要求。 “师夷长技以制夷”思想的提出使当时的有识之士开始主张国人“睁眼看世界” ，试图吸收西方先进技术，使中国富强起来。在法律方面，一批志士仁人开始关注西方先进的法律制度。清末时期以沈家本为代表的人们以日本的诉讼法典为模板，开始制定我国单独的诉讼法典。 1906 年， 大清刑事民事诉讼法（草案） 编成，奏请试行。这是我国第一次开始区分实体法和程序法，该草案也是中国历史上第一部近代意义上的诉讼法草案，它表示着中国诉讼制度初步地移植、吸收、融合西方的诉讼制度，由传统的诉讼法律制度向近现代化迈出了
4、艰难的第一步。从 1907 年起，沈家本等人再次开始分别起草民事与刑事诉讼律，1911 年 1 月 27 日完成大清民事诉讼律（草案） ，提交审议。 大清民事诉讼律（草案） 主要是模仿日本和德国的民事诉讼法而成，共四编 22章 800 条。依次为审判衙门、当事人、通常诉讼程序、特别诉讼程序。后没来得及施行清朝就灭亡了。这部草案以 1890 年日本民事诉讼法为原型，内容比较详尽，而且采取了近代国家民事诉讼通用的“当事人本人主义” 、法院不干涉及辩论等原则，表现了对私权的重视。这部草案成为民国时期制定民事诉讼法的蓝本，因此可以说是中国民事诉讼法的鼻祖。清末刑事诉讼制度改革中，同样效仿了西方国家的刑
5、事诉讼制度，确立了一些前所未有的诉讼原则，如职权原则、审判公开原则、不告不理原则、直接原则、不间断原则、一事不再理原则等等。清末诉讼法的修订就诉讼文化而言是清政府为了延缓其统治不得已的被动转型，但是清末修律成了中国现代诉讼文化转型的起点。 二、民国时期制度性诉讼文化的发展与迂回 （一）南京临时政府时期的制度性诉讼文化 南京临时政府在其存在的三个多月里颁布了不少关于诉讼制度或司法制度的律令，譬如， 中华民国临时约法规定：“法官依法律审判民事诉讼及刑事诉讼” （49 条） ；“法官独立审判，不受上级官厅之干涉”（51 条） ；“法官在任中，不得减奉或转职；非依法律受刑罚宣告或应免职之惩戒处分，不得
6、解职（51 条） 。 ”这些规定使得司法权的独立得以确立。对于诉讼制度方面的基本规范，南京临时政府意图延用清律，随后参议院于 1912 年 4 月 3 日通过了新法律未颁行前暂适用旧有法律案 。按该法案， “所有前清时规定之法院编制法 、 刑事民事诉讼律草案等，除与民主国体相抵触之处，应行废止外，其余均准暂时适用。唯一面仍须由政府饬下法制局，将各种法律中与民主国体抵触各条，签注或签改后，交由本院议决公布施行。 ”但由于临时大总统于 4 月 1 日解职，法制局已停止办公，这一立法程序未能完成。 （二）北洋政府时期的制度性诉讼文化 北洋政府时期，军阀混战，政局动荡不安，政权不断更迭。而取得政权的军
7、阀往往要用法律的手段来稳固其专制统治的地位，好使其披上合法的外衣。这一时期还制定和颁布了刑事诉讼条例 、 民事诉讼条例等诉讼法律法规。虽然这一时期的立法活动频繁，但诉讼法律法规的外在形式与内在精神上却是矛盾的，诉讼法律法规数量的增多，而其所包含的现代诉讼法制精神与现代诉讼文化价值取向却并未提高或得以体现，反而出现了复辟和倒退，使得诉讼文化现代化进程出现了曲折与迂回。 县知事审理诉讼暂行章程和县知事兼理司法事务暂行条例的公布实施就是很好的论据。民国初期时，继续延用清朝的制度，仍然把审判机构设立为四级，初级审判庭设立在县级，管辖第一审民事、刑事的一般案件。但由于种种原因，初级审判庭一直未能普遍建立
8、。1914年 4 月，由于财力、人力不足初级审判厅被撤销。对于由初级审判庭管辖的案件，则分别不同情况，作不同处理。在条件成熟的地方，设立地方审判分庭或地方分庭、地方刑事简易庭。在其他各县则由县知事监理司法。但是，在中国这样一个几千年来行政、司法合一的法律传统中，骤然实施行政、司法分离，阻力重重。为使司法权尽快从行政权中分离出来，北京政府规定在未设立法院的县设立审检所，主管本县辖区内的审判、检查等司法事物，但这种把审判权从行政权中分离出来的做法，剥夺了原由县知事掌握的审判权，无法在一时间改变县行政权力者的观念，因而受到县行政权力的顽强抵制。该制度实际上未能普遍实行。推行审检所制度受阻之后，北京政
9、府寻找其他的路径，开始实施县知事兼理司法的制度。要求凡是未设审判厅的县，均由县知事管辖审理第一审民事、刑事案件。上文叙述也正如公丕祥、夏锦文教授所讲的那样：“从价值取向上看，北洋政府的法律制度是对辛亥革命法制的否定。县知事兼理司法审判恢复了司法行政不分的封建传统；县太爷坐堂问案，被告跪地公认并施以刑讯的审判方式，则限制了诉讼的民主性，侵犯了当事人的诉讼权利；特别法的制定以及执行司法的专横，从实质上否定了人民的民主、自由、平等和人权，使在于法律形式的高调成为一纸空文，从而使其法制不断地向传统法律文化复辟。因此，在这一广义上说，北洋军阀统治时期，不仅没有推动反而大大阻碍了中国法制现代化的进程，并使
10、中国法制现代化付出了巨大的代价。 ”（三）国民党政府时期的制度性诉讼文化 1928 年南京国民政府统一全国，1931 年公布民事诉讼法 ，该法是中国第一部公布并实施的民事程序法典，该法以北洋政府制定的民事诉讼条例为原型。无论是与民事诉讼条例还是民事诉讼律相比，南京国民政府公布的民事诉讼法都有了显著的进步。可见，自清朝末年以来多次的制度改革使立法者从实际上越来越重视中国民事纠纷的解决，从而更好地借鉴西方先进诉讼文化，使之符合中国具体国情。因此，这部民事诉讼法在借鉴当时世界的先进学理成果和立法经验的同时，也在很多方面进行了适合我国国情的改革。例如确立三级三审制，创设简易诉讼程序，扩大督促程序适用的
11、范围等，都使诉讼程序趋近于快捷和简化，而在当时，这些诉讼制度的改革对我国诉讼文化而言意义是非常重大的。 1934 年 4 月， 民事诉讼法施行不到两年，由于该法“关于诉讼程序各规定，有过于繁杂者，亦有尚嫌疏漏者，于诉讼人既多不便，而法院结案亦不免因之延滞” ，司法行政部又拟定修正草案 9 编 639 条，并将修改稿一并呈请清行政院并转咨立法院命议。同年 7 月，审查委员们开始集体探讨司法部所起草的修正民事诉讼法草案 ，并参照国外最新诉讼立法例从事修订工作，简便诉讼程序，使当事人双方的纠纷迅速解决。同年 11 月 26 日，完成民事诉讼法修正案 ，共 9 编 12 章、636条。立法院于第二届
12、85 次会议通过，并由国民政府 1935 年 2 月 1 日公布。之后，起草的民事诉讼法施行法于 1935 年 5 月 10 公布。依照该法， 民事诉讼法于 1935 年 7 月 1 日施行。新民事诉讼法对1931 年的民事诉讼法作了全面修正。这些修正表现在当事人制度、管辖制度、证据制度、诉讼费用制度、上诉制度、再审制度、庭审程序、执行程序等各方面。这些修订，充分体现出了我国制度性诉讼文化不得已的被动转型，为诉讼文化的现代化起到了很重要的过渡作用。 三、近代观念性诉讼文化的茫然缺失及影响 虽然我国在近代移植和引进了整套的西方诉讼制度，这样中国千百年来流传下来的传统诉讼文化渗入了西方诉讼文化的因
13、子。但是，自清末以来，先进的诉讼制度、司法理念并未获得良好的推行效果，如清末在全国相继设立审判庭后，人们依然多往县衙告状，虽然县衙依法不予受理，但民众受传统息讼思想影响根深蒂固，仍旧不愿往审判庭告状。分析这一现象的成因乃是旧统治者推行制度性诉讼文化向现代化转型的过程中，有意无意忽略对国民进行新的诉讼文化价值观念的教育与引导，再加上诉讼观念的转变本身需要较长的缓冲期，使得西方现代诉讼文化在与我国传统诉讼文化发生结构性冲突和整合时并不占优势，最终导致我国近代现代诉讼文化观念茫然缺失。 当前我国已进入司法改革开放的关键阶段，但是司法改革与人民群众的期盼值不相适应的矛盾依然突出，诉讼现代化处在一种徘徊
14、状态。笔者认为，造成这种局面与当下的司法改革侧重制度层面上的变革而忽略对民众观念的的改造有很大关系，近代以来的观念文化缺失一直影响着我国当代诉讼文化的发展。谢佑平教授曾坦言：“制度性诉讼文化的成功运作，有赖于观念性诉讼文化的配合和协同。 ”日本学者川岛武宜也认为：（法律改革） “不仅要改变法制的硬件，而且要改变其软件；换言之，不仅要输入先进的法典，而且要继受与之有关的伦理价值和思想观念，通过改造国民性使现代法律意识渗透到日常的社会生活之中” 。改革开放以来，我国虽然建立起了一整套现代诉讼制度，法律也规定了一系列公民的诉讼权利，但受中国传统诉讼文化中的无讼观念、厌讼观念的影响，这些诉讼制度不能很好的运转，许多公民对其合法权利不会或不愿行使，打官司上法庭对许多中国人来讲依然被认为是一件丢面子的事情。传统诉讼文化中的息讼观念，也在不少司法人员头脑中存在，司法人员凭借直觉与恣意解决争议这种思想根深蒂固，加之传统诉讼文化中司法行政权不分， “官本位”思想根深蒂固，使得有些司法人员在办案工作中表现出浓烈的隶属、服从等观念等等。今天我们辩证的分析近代诉讼文化转型特质及其成因，将有助于我们从传统诉讼文化中挖掘出对建构现代诉讼文化有用的因素。
