1、现代科技之于民法哲理迷思-以具体形态之抽象为分析进路关键词: 现代科技/私法/社会本位/法律解释 内容提要: 文章从现代科技对市民社会的冲击表象入手，追逐民法理念变迁的精神，提出了解决问题的基本立场：开放民法哲理理念。尝试着解枸手法，把现代科技的影响解剖为二：开发者之于使用者与使用者之于使用者，从微观方面析取了现代科技对民法的冲击，在不同形态的冲击下作了类比思考，并明确了相关对策。但问题的解决最终将落到法官有所依循的个案法律解释上。 二十世纪四十年代以后，人类社会进入以微电子技术为先导的高新技术发展阶段。现代科技以生物、网络、信息为代表元素，对市民社会生活形成广泛而深刻的影响。正如王泽鉴先生所
2、描绘：“这是一个危机四伏、充满损害的社会。矿场发生爆炸，工人罹患职业病；车祸每日有之，空难频传；废气伤害人畜，漏油污染良田；有缺陷的商品充斥市场；医生误诊或用药不当。除此等工业灾害、交通事故、公害及商品缺陷、医疗事故外，其他肇致损害的事由，更是层出不穷，如毁人名誉，窥人隐私，偷窃他人营业秘密，走私猪肉引入口蹄疫等。危害事故自古有之，今日为烈，其主要原因系社会经济发展快速，科技发达，人口集中都市，生活竞争激烈，政府施政缺少规划，及执行法令不力等。 ”1(p1)市民作为社会成员，一方面享受现代科技带来的物质便利，在此，现代科技正像普洛米休斯一样造福人类；另一方面，科技发展使人越来越依赖于外界物质和
3、信息，人自身在科技面前越来越微不足道。在现代科技改造世界的过程中，过去不能开发的资源和不能大规模有效开发的资源不但被史无前例地开发，而且开发到竞相掠夺、破坏自然环境、损害人类生存权利的程度。不但在对人类生存的自然界改造，现代科技还在不断深入直接影响着作为市民的人的权利。发达的科技使得私人的隐私容易被传播滥用，私人的智力成果容易被窃取，甚至私人的身体部分可能被占有而用于交易。现代科技本身有着不确定的社会效果，其对市民社会的冲击，若不及时加以回应，社会个体则会因利用科技而争权夺利，科技本身的魔力可能得以淋漓尽致发挥，效果则可能是深重的灾难。 一、现代科技对民法理念之修正 对现代科技本身，可作一些解
4、读：首先，现代科技，是在资本垄断阶段充分发展的基础上茁壮成长的。高新技术是现代科技的标志。高新技术从资本投入的研发阶段开始，其后果就是不定的，投资者虽然确知投入的市场积极回应效果，却无法确知研发成果的开发命运，他要承担开发失败的巨大风险。巨大的投资风险呼唤巨大的资本支持。其次，现代科技的巨大生产转化力，会对现有社会秩序造成冲击。传统相关行业因此而凋谢，大批劳工因此而失业。现代科技的过度开发能力，也会牺牲一定程度上的环境或者其他生物物种利益，而投资者是不愿预测开发的消极后果的，这种不利后果被转嫁给全体社会成员。科技的发展也会衍生出畸形的供需矛盾，比如人体器官移植技术的进步使得人体器官需求市场巨大
5、，供方市场的疲软促使黑市繁荣，不法分子肆意抢占窃取活人器官。能够接受器官移植的群体多为强势群体。这也许是新的强势群体对弱势群体生存权利的间接剥夺。最后，现代科技的技术缺陷本身带来的后果是严重的。人越来越依赖科技，对科技内容理解得越来越少，一旦科技产品的运作偏离正轨，人会显得极其脆弱；一旦危害后果是针对人身的，个体代价会高昂至无以等量弥补（也许性质上就是非市场化的，而致无相对之等价物） 。现代科技的投资者甚至会明知产品缺陷存在的情形下，比较改造缺陷的费用与损害赔偿的成本，选择放弃缺陷改造而获取极大利润。 1 现代科技在外部资本和内生缺陷合力下侵蚀冲撞着现有社会秩序，表现在民事法律关系上为： 1权
6、利主体沦为工具。民法为市民社会的法。在市民社会，人作为私人进行活动。市民就是私人，他把别人看作工具，把自己也降为工具。在市民社会，个人极力追求权利，直到权利遇到权力的规制。现代科技天然具有造就一个强势群体的癖好，这是对广大市民权利的极大挑战。少数掌握现代科技的人合法利用技术优势，或者非法滥用技术优势，广大市民可能沦为技术的工具或者攻击对象。 2资本投入量正在攫取对权利客体保护与否的表决权。现代科技的研发周期长、资本投入大、收益风险高，正因如此，只有那些经济实力强大的社团或国家才会实质地获取现代科技成果的开发准入资格。而这些经济实体及其代言人在立法过程中又有着绝对的发言权，他们在转嫁开发风险同时
7、，对开发的期待效益则是积极攫取，而对效益的攫取突出地表现在将收益予以法律上的权利化。这种权利化的过程，甚至不惜突破现有的权利形成制度。比如，知识产权法领域对待科学发现以世界知识产权组织（WIPO）制定的知识产权保护协定中的不予保护制度为国际通例，我国专利法也有此明确规定，但其后的与贸易有关的知识产权协议 （TRIPS）却未明定。在基因保护的问题上，以美国为首的发达国家认为，应对科学发现的、客观存在的基因序列 2予以专利保护，这就至少有修正传统权利保护客体的意思。劳动财产权理论在此无力解释，倒是投入产出的经济学理论很有说服力。开发者的收益不再与劳动量保持一致性，不再与智力投入保持比例，因为：（1
8、）劳动财产权理论在解释知识产权主体获取收益的正当性时认为，因为主体付出了智力劳动，所以应当获得相当回报。但这却无法解释收益量的合理性质疑。社会契约理论 3以双方（开发者和使用者）利益博弈为前提，以社会利益最大化为目标，提供了补充解释。 （2）开发者基于资本投入，对产出要求获取令其欣慰和兴奋的收益，至于这种收益是否属智力创新成果，在所不问。 （3）法律通过权利化保护开发者投入的产出，促进社会科技进步，是立法义不容辞的义务，是对社会投资现代科技积极性的保护。 3民事法律关系内容背后的利益分配衍生出修正的权利本位论。这场利益争夺，若按照过去的规范模式调整，只能保有民法的形式公平，而会无视法律的妥当，
9、造成实质不公。梁彗星先生将现代民法的功能概括为：为现代市场经济活动提供行为规范；为人权提供基本保障；维护社会公平正义；促进民主政治；促进社会主义物质文明和精神文明。2(p38-39)现代科技带来的利益分化，使得旧有的利益平衡机制被破坏，传统的权利本位观念被社会本位观念修正而具有更为丰富的含义：权利本位不等于个人本位，权利本位追求实质的公平正义，强调基本的人权保障。利益平衡是私法的终极目标，以权利本位为价值取向的传统民法如此，而现代科技条件下的私法社会化并没有改变这一目标，应该说，利益平衡始终是民法发展的理论脉络；只不过在现代技术的冲击下，旧有的平衡模式被打破，立法者开始重新思考个人利益与个人利
10、益、个人利益与社会利益这整个利益体系。现代科技所带来的整个社会利益的分配走势，是传统民法所无法拟测的，在此，社会公共利益对整个民法秩序所起到的作用也愈显重要。现代科技的发展使得市民社会“有一种内在的要求，要使公平正义克服那些形式上公平的框架，这就提供了一种动力，从方法和体系上变革传统私法的内容，出现了对所有权绝对、契约自由之限制，由此私法之本位由权利本位向社会本位渐移。 ”3(p8)所谓社会本位的立法，其集中表现是：“其一，契约自由的限制：对缔结契约加以公法的监督，注重保护经济上的弱者。其二，所有权绝对原则之限制，如魏玛宪法规定，所有权负有义务。各国法律明定权利滥用之禁止。所有权之行使亦应遵守
11、诚实信用原则。其三，无过错责任原则之采用：法律明定，对于高度危险、产品责任、公害责任等实行无过错责任原则。 ” 2 (p47-48)现代科技导致传统民法制定社会背景的变化，随之民法之规定与民法之理论亦发生变化。此类变化，常见引述者有：“1契约自由原则之修正，包括订约与否自由、订约对象自由、订约方式自由、订约内容自由之限制。2所有权绝对原则之修正，包括使用、收益、处分全能之限制。3遗产继承原则之修正，即经由限定额数或课征税捐而限制遗产之继承。惟限定数额一节，台湾地区民法并未采用。4过失责任原则之修正，即经由危险责任之设计而排除部分过失责任之适用。 ”4(p12-13) 对以上论述，可作如下概括：
12、其一，现代科技对社会生活资源的分配造成了新的利益之争。其二，民法本位观念由权利本位观念向以权利本位为主，兼顾社会本位观念转变；并且越来越得到多数学者和立法的认同。4其三，利益平衡机制呼唤实质正义。 现代科技对民法观念的改造是建立在对具体制度冲击的基础之上，观念的改造又更好地促进了具体制度的设计和革新。自从社会化立法观念勃兴之后，人本思想也不断得以深化。有学者因此认为：“民法是人本之法” 。从整个民法的产生发展史和全部制度设计看，民法贯彻和体现了以人为本的宗旨。一切从尊重人、关爱人、保护人出发，为人类创造生存发展所必需的物质和精神条件，提供和改善生存的环境。 5(p8)以人为本不再是 17 至
13、19 世纪那种以竞争的个人主义和自由主义为基础的对个人利益的强调，但也并不是否定权利本位的私法观念，而只是对它作出限制和补充。 “也就是说私法社会化从法律规范的表层看是对个人财产、自由等权利的限制，但是从民法立法思想的历史连续性看，至今为止，私法社会化思想的目的是为了更好地实现人的财产权和自由权。 ” 6(p135)以人为本是站在全体市民权利角度，采取公法强制、私法引导的立法、司法、执法措施，最大限度保障市民权利的思想。当现代科技消极面严重危害到市民生存环境质量时，私法应当赋予市民环境权，为其提起侵权之诉提供法律依据。当生物医学技术发展到克隆生物、移植人体器官、培育新植物品种时，对新生权利主体
14、给予何种保护，才能调和利益之争，私法应当积极回应。当新兴网络技术带来合同订立、生效、变更、履行、终止方式全面革新时，私法对合同变动效力怎样规定才能有效借助新兴传媒促进交易有序进行。当科技无孔不入地涉及个体隐私时，怎样保护隐私就不再是一个技术反窃取的问题，窃取隐私的不利法律后果应当让窃取者对行为的不经济性深感懊恼。知识产权保护的加强与现实盗版技术的革新是一对表面矛盾，实质是全球性知识产权保护在发达国家的主导下，保护力度不合理地超出了发展中国家的经济承受能力，这种实质的不公平变相鼓励了盗版技术的开发和应用。发展中国家的现有传统资源（医药资源和民间文化资源） 、地理标志和生物资源的国际保护的确立尚需
15、假以时日，但国内私法保护却可先行全面保护。网络资源衍生的权利保护，私法应从权利客体的角度纳入调整范围。 二、现代科技对民法冲击之抽象形态分析 笔者认为，现代科技的后果是不可全面预测的，但可尝试建立模型分析。1开发者与使用者模型。其中，开发者拥有资本和由资本衍生出的立法优势，居于主动地位，这就是说：情形一，一部分后果在科技开发过程中，开发者已经预见，并在不损害成果登记审批的前提下，履行合理注意人的通知义务，这外化为产品或者服务说明书。情形二，一部分后果开发者也已经预见，但若公示，要么影响成果审查通过，要么不利应用成果的市场占有，对此，开发者会秘而不宣。情形三，一部分后果开发者在成果应用阶段已经发
16、现，但后果存在的获利仍然大于成果改造或废弃的成本，对此，开发者还是会保守秘密。情形四，一部分后果，开发者无法预测，若干年后的不幸损害事实或者新兴科研发现证实了开发成果的固有缺陷。 上述法律关系的表现常态是生产者（或者服务提供者）与消费者的关系。情形一中的生产者尽合理注意人通知义务，在其通知范围内承担或者免除责任。情形二、三中的生产者无视消费者权益，严重者危及消费者生命安全权，将资本追逐利润的本质淋漓发挥。显然，生产者明知其产品会发生损害后果，仍然漠视此种后果的发生，其过错不但存在，而且十分严重。生产者有因科技创新而获取收益的权利，但他也因此无视了消费者的人身权益。一者是经济权益，一者是人身权益
17、，在二者冲突时，私法以人为本，首先尊重的是基本人权。虽然该生产者也确实为社会科技进步作出贡献，但却是以不人道的方式作出的。笔者认为，这不仅是一个传统侵权行为。理由有二：其一，生产者的故意造成消费者的人身财产损害，生产者若是自然人，故意不作为若针对的是特定自然人，我们可以判断这是侵害人身权利或者财产权利的犯罪；故意不作为若针对的是不特定的自然人，也可定性为危害公共安全罪。不能因为生产者是单位，其科技成果客观上带来了社会的进步，就抵消了其严重主观恶性，就容忍其践踏基本人权。其二，情形四中的生产者基于分配正义的理念，承担无过错责任。王泽鉴先生将理由归纳为四点：“（1）特定企业、物品或者设施的所有人、
18、持有人制造了危险来源。 （2）在某种程度上仅该所有人或持有人能够控制这些危险。 （3）获得利益者，应负担责任，系正义的要求。 （4）因危险责任而生的损害赔偿，得经由商品服务的价格机能及保险制度予以分散。 ” 1(p16)既然生产者无过错也要承担侵权责任，那么对生产者有着严重主观恶性的侵权行为所承担的责任就应作仔细的分别设计。王泽鉴先生认为：“侵权行为法的机能在历史发展中迭经变迁，如赎罪、惩罚、威吓、教育、填补损害及预防损害等，因时而异，因国而不同，反映着当时社会经济状况和伦理道德观念。就台湾地区现行法制言，拟提出说明的有二：一为填补损害，一为预防损害。 ” 1(p7)如果说情形四中的生产者承担
19、无过错责任的机能在损害填补（这也是现代科技发展为自身缺陷应当支付的代价） ，情形二、三中的生产者承担侵权责任的机能则侧重预防损害。也因为情形二、三中生产者的严重主观恶性，他要为此支付更大的代价，既便不以刑法规制，损害赔偿的数额也应当超出他的预期，足以预防损害发生。何谓足以预防损害的发生，这不是从消费者实际利益和未来期待利益受损的角度考量，而是从生产者产生主观恶性的期待利益出发，剥夺其因不作为而获取的利益。在现代科技的开发者与科技成果的使用者之间的矛盾，是利益之争的产物，二者都为争取各自最大私利而对现时立法施加影响。在性质上，不存在谁的利益正当而谁的利益有失妥当的问题，双方法益皆受保护。只是在量
20、上，双方主观上都希望己方私利最大化，这也是符合人性的。这种私欲的极度膨胀，可能会突破合法疆界，导致人性和道德的非难，那就是良法该出面决断的时刻了。至于站在什么时空的范围上来评估利益，社会各方和厉害双方均有认识差别。在协调认识差别的过程中，法律承受了统筹兼顾、衡平诸方利益的职责。法律理应超脱现实利益之争，为各方冷静设定权限，使得现代科技的普洛米修斯效应最大化。但当现代科技的使用者之间发生纠纷时，形态就开始分化。 2使用者与使用者模型。我们可以从以下这段关于数据保护与因特网的材料得到一些启示。 或许关于因特网需要了解的最重要的就是它的全部目的：促进信息的交换。因特网是在“便捷和开放的数据交换作为准
21、则”实际上是其生命力的理论和研究的环境中成长起来的。它是一个开放的环境，它旨在公开信息，它鼓励浏览信息。 今天，因特网里的商业交易已超过了理论上的交易，但因特网环境固有的不安全性特征并没有改变。保护信息与文化长产生了冲突。此外，该特征使因特网在吸引真正的使用者和那些无聊的好奇者的同时，也引发了一些怀有恶意的人的兴趣。对黑客而言，不需要离开你的桌子，就能漫游全球，乃至有可能入百万甚至更多的计算机系统，这种想象多么令人兴奋啊！ 因此，无论为了何种目的，使用因特网去获取他人数据或使用个人数据在不同使用者之间进行交流，都需要给予小心的警告。即使不打算使用因特网去获取和交换这些数据，仅仅是将系统和因特网连接，也对系统里的个人数据产生了危险。 同样，对使用因特网服务的个人也同样存有危险。每一次你享用服务，不管你是投稿给新闻组，还是完成一项商业交易，你都冒有留下电子线索的危险。该线索显露了你个人兴趣和爱好的某一侧面。谁知道你的个人数据被传递到哪个国家，同时，它在传递过程中可能已被谁获取呢？ 8(368369) 笔者根据此材料把分化的形态抽象为：情形一：使用者利用现代科技成
