1、现代公立大学公法人化研究域外之经验与我国之抉择关键词: 大学治理/公法人化/教育法制/行政法治 内容提要: 现代公立大学的治理结构正经历着从“二元对峙格局”向“多元参与格局”转变，公法人化是实现这一根本转变的重要途径，是现代公立大学组织变革的普遍趋势。现代公立大学的公法人化必然以自治和效率为价值导向，促使其外部关系从“学者共和国” 、 “学术给付企业体”向“第三种类型”发展，促使其内部关系从“团体自治” 、 “住民自治”向“民主参与模式”发展。就我国大陆地区公立大学的公法人化路径而言，我国应当采取公法社团形态为主、以公法财团为辅，不宜采用公共营造物和特殊公法人的形态；可以借鉴德国的“大学咨询监
2、督委员会制度” ，以增加大学治理对社会需求的回应性；应提升学术自由权主体的法律地位，尝试建立教授会作为学术事项的决定机构，并尽量确立学术人员在学术评价体系中的主导地位，改善公立大学治理的内部结构；国家对公立大学的监督应当适度松绑，以维持国家监督与大学自治之间的微妙平衡。 一、前言政府干预与大学自治的关系问题是自大学产生以来永恒的主题，学术自由是学者们始终高举的精神旗帜。与之相关联，大学的内部治理结构的变迁一直在学术主导与行政主导两者的“二元对峙格局”中你进我退，发展变化。理所当然，学者的相关研究也基本上囿于这一分析框架进行探讨，主张对大学组织结构中学术权力与行政权力之间关系不断地进行调整和发展
3、，以促进两者之间的均衡化。1然而，随着全球化的发展和各国现代社会的转型，影响教育活动的主导因素发生深刻变化，市场力量成为学术力量和政府力量之外的又一种重要力量，其他社会力量也日渐勃兴。第三种力量和其他社会力量的兴起必然要求大学内部组织结构和方式进行相应的调整，朝着“三元互动格局” 、甚至是“多元参与格局”的方向发展，这实际上是对大学的内部组织结构进行根本性的再造。2“我国由传统的计划经济体制向社会主义市场经济体制转变，引起社会广泛而深刻的变革。在社会变革中，高等教育的举办者、管理者、办学者角色分化，相应地举办权、管理权、办学权面临着重组与重建。 ”3也就是说，如何平衡这多元主体之间的关系，使得
4、政府干预、大学自治、市场力量和社会参与之间协调运行，也已经成为当前我国公立大学组织变革必须回应的新挑战。4公立大学组织变革是公共行政改革的重要内容，自然也是行政法治发展的重要内容。也就是说，公立大学的组织变革必须遵从行政法治的基本理念、制度和方式来进行。从域外的相关制度建设来看，公立大学的公法人化已经成为各个法治国家和地区回应这种新挑战的基本经验和思路。5但是，它们实施公立大学公法人化改革的时代背景、功能定位、具体形态以及制度建设并不完全相同，也存在着许多的差异之处，呈现出鲜明的个性色彩，蕴涵着不同的发展逻辑。本文正是从公法人的基本理念出发，提炼公立大学公法人化的域外经验，并结合我国的教育法制
5、的现实情况，进而思考我国公立大学公法人化的基本问题和发展路径。二、公法人之基本理念（一） 公法人之内涵“公法人”这个概念非常复杂，在普通法系和大陆法系的行政法学上，其内涵也存在一定差异。 “英国行政法著作中所讨论的公法人主要是指在具有一般职权范围的中央行政机关和地方行政机关以外，享有一定独立性和单独存在的法律人格并从事某种特定的公共事务的行政机构。英国行政法学著作有时又称这类机构为半自治的国家行政组织或半自治的非政府组织。 ”6在大陆法系国家，在公私法区分的基础上，将法人分为公法人与私法人。公法人作为一个独立的法律实体，在通常的行政组织之外执行法定的行政任务，其可以自负其责地进行活动，但仍应受
6、国家的约束。7在法国，公法人主要包括一般公法人和特别公法人。一般公法人包括国家、一般地域团体（市、县、省）和特别地域团体，特别公法人又被称为“公务机构” ，主要以财团法人为主，也有一些具有社团法人的性质。在德国，公法人包括公法社团、公法财团和公营造物。公法社团是指由一定社员组成，且被赋予一定公权力，而其存续不受社员变动影响的行政主体，是一种以社员为中心的团体，属于一种“人的组合” 。公法财团是指以一定的资金或财物作为履行行政任务的行政主体，属于一种“物的组合” 。公营造物是指行政主体为达一定公共目的，结合一定的物与人所成立的行政组织，属于一种“人力与物力的结合” 。8在日本，公法人主要包括国家
7、和地方团体、营造物法人、公共组合和独立行政法人。营造物法人是指不由政府直接经营，而是在自负盈亏的原则下采取企业式经营方式经营，交由国家或者地方公共团体出资设立的独立法人。公共组合是指为了实施属于公共行政的特定事业，由有利害关系的人组成的公法上的社团法人。9在 1997 年 7 月独立行政法人通则法和独立行政法人通则法施行之相关法律整备法公布后，独立行政法人也成为一种非常重要的公法人。10相比较而言，英国的公法人的范围比大陆法系国家公法人的范围更狭窄些，大致相当于法国行政法上所说的“公务法人（特别公法人） ”，日本行政法上“其他行政主体” 。11本文主要沿袭大陆法系的理论脉络来探讨公法人制度。在
8、法国，公立大学被认为是属于特别公法人；在德国，公立大学一般被认为属于公营造物；在日本，公立大学被界定为属于独立行政法人。（二）公法人之功能随着社会的多元化与复杂化，行政职能不断扩增，行政组织也随之有日趋分殊化的趋势，分权化和民营化成为两种基本路径，现实行政组织变革正朝着去中心化和去官僚化的方向发展。公法人的产生、发展和完善正是西方法制发展中对这种强烈的社会需要做出的非常有效的制度供给。总体来看，公法人制度主要满足了两个方面的社会需求，具有两个方面的制度功能。1自治功能所谓自治功能，是指公法人制度满足了公共行政承担者对自治的需求。法国行政法学上认为，一般公法人是基于“政治性分权”的法理基础，而特
9、别公法人是基于“技术性或业务性分权”的需要。但是无论是哪种公法人，都必须遵从的或尽量满足自治原则的要求。所谓自治原则是指公法人享有自己的财产于人员，独立的预算与行政权，具有完整的权利能力，可以以自己名义进行诉讼等。 “而自治程度的差别，尚可以该法人臣属于公法的情况来评估。尽管公务机构皆是公法人，但并非与其相关的一切皆由公法来规范。凡依其设立章程规定，适用司法的程度愈高者，此类公务机构则有较大的自由空间。相反的，若其大部分是受公法规范，其自主性便相对减低。 ”12德国行政法学上认为，无论是何种公法人，它都必然具备自治与民主的功能。 “此种自治的核心，旨在确保此一领域的自主性，乃至于意见自由形成的
10、管道与过程，免于国家或政治、经济势力的操纵。 ”13日本行政法学上认为，独立法人创设的重要考虑之一就是国家行政的“垂直精简” 。日本行政改革会议 1997 年提出的最终报告指出， “行政改革之最大重点在于以从官到民 、 从国家到地方之观点，重新思考如何修正国家行政之角色” ，关于政策的实施机能部分，“则可运用外局（实施机关）及独立行政法人制度，资以期待自律性、效率性的营运。 ”142效率功能所谓效率功能，是指公法人制度满足公众对更加高效优质的“公共物品”的需求。法国行政法学上认为，公务机构必须遵从的另一项基本原则是专业原则。所谓专业原则，就是要求公法人的设立的目的和业务内容是明确而且特定的。这
11、一原则对公法人既是一种保障，也是一种限制。 “一旦业务独立且予以法人化，专业原则保障公务机构之职权不被其设立母体或其他行政机关所侵蚀。但在另一方面，该原则亦限制公务机构之业务范围，不得跨出本业以外之其他领域。 ”15可见，专业原则旨在确保专业判断的独立性，必然有利于公共机构高效优质地提供公共服务。德国行政法学上认为，公法人还必然具备利用与经营的制度功能。利用与经营的功能在于使得“原本存在于科层制体系的行政服务，从组织上予以抽离出来，以便适当而有效地履行特定行政目的” 。16日本行政法学上认为，独立行政法人创设的另一个重要考虑也是业务的效率化。而且强调：“独立行政法人制度所追求之效率性之意义，并
12、非单纯地业务务执行上时间、劳力、费用之削减等所谓经济上之效率性，而是赋予独立人格而产生之效率性，即从国家行政组织独立出来，可解脱国家行政组织之拘束，例如组织成员、人事、业务营运、财政等之自由度扩大，此种之意义效率性，始为重要。 ”17 公法人的这两种制度功能中，第一种功能是主要的、前提性的功能。第二种功能是一种次要的、结果性的功能。也就是说，行政实施主体自治需求的满足并不必然导致行政实施主体效率的提高。但是，在实践发展中公法人的这两种功能往往会形成一种良性互动的关联。也就是说，团体自治需求的满足可能极大提高其提供“公共物品”的效率，而公共事业效率的提高又可能成为扩大团体自治权的动因。三、公法人
13、化：现代公立大学组织变革之趋势学术自由是大学的灵魂和品格之所在，这一点已经得到普遍的认同。而大学自治是学术自由的制度性保障。18公法人正是一种能够充分保障大学自治和学术自由的功能性组织制度。所谓公法人化，是指公共行政承担者的组织变革以公法人为发展方向，并以充分发挥公法人的制度功能为目的。公立大学是由教师、研究人员、学生与行政人员所组成的一种人合社团，将人合社团赋予独立法人格，即是公立大学公法人化。 “虽然公立大学组织形态的改变，其实不能保证大学经营的成功或竞争力的提升。然而，公立大学公法人化产生最直接之实益，在于大学可脱离与国家最高等教育机关之部属机关地位，获得法律上独立之人格地位，可更广泛享
14、有人事、立法、财政、组织计划自主权，及有助于大学自治之推动。 ”19有鉴于此，现代公立大学的组织形态大都采取法人化的方式或者正朝着法人化的方向发展。美国的公立大学一直以来都采取法人化的组织方式，大学中最高领导地位的机构是董事会，不论公立或者私立大学都由外部人士所组成，使得大学具有向社会与企业开放性；同时，董事会也成为阻绝外来不当势力与干预“护城河”功能，使大学与政治保持一定距离，并同时扮演学校与教育部降缓冲突的“缓冲器”功能；董事会的设置与功能是美国大学的最大特点。20英国的公立大学比较复杂，既有早期通过王室获得皇家特许状取得法人身份的大学，也有本世纪以来通过议会法获得法人地位的大学，还有经登
15、记注册以公司形式存在的学院。21“多科技术学院及其他学院起初没有法人资格，由地方政府进行管理，但 20 世纪 80 年代以后，英国政府为了反映这些学校的全国性作用，使其能改善管理，更好地配合经济发展的需要，将其从地方政府手中转移到中央政府，且赋予其法人资格” 。22德国的大学在 20 世纪 60 年代以前，受到洪堡大学理念的影响，大学以各学院代表为构成分子，形成“学者共和国” ；20 世纪 60 年代以后，在“大学民主化”呼声之下，要求参与校务者不应仅限于教授，并应及于学术助理及校内中间阶层，也就是改变仅由教授独享决定权，而成为强化民主参与的“群组大学” ；1988 年德国修改大学基准法 ，对
16、于公立大学与国家之间的关系作出改革，一方面引进大学咨询监督委员会，另一方面公立大学也可以采取公法财团法人型态，使大学具有企业化、效能化精神，提升学术竞争力，成为“学术企业给付体” 。23日本国立大学法人化最早源于 1997 年桥本龙太郎首相任内提出的“独立行政法人制度” ，引起日本学界重大争议；1999 年日本内阁作出“关于国立大学独立行政法人化，一方面尊重大学的自主性，另一方面作为大学改革之一环来加以检讨，到平成 15 年作成结论”的决议；2000 年开始组织有关学者组成“调查检讨会议”开始进行检讨，并在 2002 年提出“关于新的国立大学法人图像”的最终报告；2003 年向国会提出国立大学
17、法人法等相关的六个法案，并于同年 7 月完成立法而于 10 月开始实施，并于 2004年 4 月完成国立大学法人化之过程。24早在 1983 年，我国台湾地区修订大学法时就试图使公立大学公法人化，虽然囿于当时的法制和观念条件，公法人的立法未竟全功。在 1986 年台大学生发起的大学改革运动中，再次鲜明提出公立大学公法人化之口号，当时该主张的主要目的是保障学术自由与大学自治；251987 年当时有立法委员所提出的大学法修正案，首次将公立大学规定为公法人，但经过长期的大学法修正运动之后，虽没能够使公立大学法人化，却也争取到“大学应受学术自由之保障，并在法律规定范围内，享有自治权。 ”的明文规定。当
18、时争取公立大学法人化的唯一目的时为了保障学术自由。其后教育部为了回应大学发展需要，并回应公立大学法人化的呼唤，自 1997 年起进行“大学运作与学术自由、大学自治之研究”计划，随后成立“大学法修法委员会” ，研拟公立法学公法人化相关条文。然而，由于 2002 年 11 月行政院通过组织改造推动委员会所提“行政法人建置原则” ，并列列举大学得制定该类行政法人之通用性法律。教育部为配合该政策实施，重新修正大学法修正草案，增列“行政法人国立大学”专章，报行政院审议后，于 2003 年 6 月函请立法院审议。该章的规定在台湾地区法学界引起广泛的争议，该草案还未被通过。26可见，尽管大陆法系国家与英美法
19、系国家关于“公法人”理论的理解存在差异，但它们在法制发展的实践中都赋予了公立大学公法人的法律地位，这是两大法系国家公立大学组织变革的共同特点和趋势。四、现代公立大学公法人化之方向大学治理涉及到大学的设立者与大学之关系、大学内部组织在大学内部决策过程中的权限分配，以及大学内部成员参与决策的方式及程度。笔者认为，现代公立大学的公法人化是对大学治理结构的根本性变革，其功能在于充分实现自治和效率功能，其效果在于纠正以往将公立大学的内在结构视为学术权力与行政权力（国家干预的力量）之间“二元对峙格局”的固有思维，使之朝着包含国家力量、学术力量、市场力量和社会力量之间“多元参与格局”转变。这一转变既涉及到学
20、校与外部力量之间的关系，也涉及到学校内部各种主体之间的关系。但是，不论是外部关系还是内部关系的平衡和协调，最终都必然要求公立大学自身组织结构的转变，并依赖于行政法治的监督和保障。也就是说，这种转变直接影响到大学治理中两大基本关系的深刻调整。（一）外部关系：“学者共和国” 、 “学术给付企业体”与“第三种类型”就外部关系而言，自中世纪至今大学的发展变迁，主要是如何抵制外部力量（如国家、教会和企业）干预的历史。德国大学法的发展经历了两种极端的现象：一为“学者共和国” （Gelehrtenrepublik） ，另一为“学术给付企业体”(wissenschaftliches)。前者主要针对大学内部各组群（偏重大学组织内部之设计） ；后者着重于大学对外部所呈现企业竞争性格。27十九世纪德国学者洪堡所提出的学习者与施教者结成一体的概念，就与学者共和国的思想相当，旨在强调大学消极地防止国家干预，建立学者与学生闭锁自珍的“象牙塔” ，关起门来作皇帝，孤立于社会之外，不愿随着社会的变化进行改革。但是在现代社会中，公立大学单单
