1、包庇毒品犯罪分子罪疑难问题探讨摘 要包庇毒品犯罪分子罪应包括帮助毒品犯罪分子毁灭、伪造罪证的行为方式，对于本罪对象规定应从四个方面把握；犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪的人能够成为本罪主体，对于本罪中的明知应从明知的时间、內容、程度三方面理解；对于本罪第二款的规定的理解关键是理解本款规定的“掩护”的含义以及对缉毒人员或者其他国家机关工作人员利用职务上的便利条件实施掩护、包庇行为的定性问题。 关键词包庇毒品犯罪分子罪；疑难问题；探讨 包庇毒品犯罪分子罪是在 1990 年颁布的关于禁毒的决定中从包庇罪中独立出来、单独规定为一罪的。97 刑法在此基础上作了两个方面的修改：其一是将法定刑档次由一个改为两
2、个，并且最高刑由 7 年提高至 10 年；其二是缩小了法定“从重处罚”的主体范围，即将原来的主体范围由原来的“国家工作人员”修改为“缉毒人员或者其他国家机关工作人员” 。目前，我国学界虽对包庇毒品犯罪分子罪进行了一些的研究，但是，无论在理论上还是实践中，对本罪的认识和处理都存在较大争议。文中，笔者试图对其中疑难问题进行探讨，以期有益于司法实践。 一 本罪客观方面的疑难问题 1 本罪是否应包括“帮助毒品犯罪分子毁灭、伪造罪证”的行为方式?97 刑法新增设了帮助毁灭、伪造证据罪，在其第 307 条第二款中明确规定：“帮助当事人毁灭、伪造证据罪的，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役” 。据此，我
3、国学界大致认为包庇罪不就应包括帮助犯罪分子毁灭或者伪造证据的行为，原因是此行为在帮助毁灭、伪造证据罪中已经作了专门的规定，因而对该行为应以此规定来定罪量刑，否则便违反了罪刑法定原则。由此引发的相关联的问题是：作为包庇罪的特殊类型的包庇毒品犯罪分子罪是否应包含这类行为呢?对此，我国司法机关没有做出司法解释，因而在学理上存在争议，有学者认为本罪应包括帮助毒品犯罪分子毁灭、伪造罪证的行为，有学者则持否定的态度。笔者赞成肯定说的观点。理由是：第一，作这样的理解没有超出“包庇”一词的通常含义。 “由一般的语言用法获得的字义，其构成解释的出发点，同时为解释的界限，在可能的字义范围外，即使以扩张解释之方式亦
4、不能谓合于字义者，不能视之为法律的内容而加以适用”?。根据现代汉语词典对包庇一词的解释，所谓包庇是指“袒护或掩护的意思” ，而袒护是指“对错误的思想行为无原则的支持或保护” ，掩护是指“采取某种方式暗中保护” 。 很显然，将毁灭、伪造罪证的行为理解为是对毒品犯罪分子无原则或暗中保护的包庇行为的具体表现，符合包庇一词的通常含义，并不需要对其作出扩张解释才能将之涵盖其中。第二，与我国包庇犯罪的立法并不矛盾。从包庇犯罪罪群的立法规定看，97 刑法第 310 条对包庇罪的规定是“作假证明包庇” ，而第 294 条第 4 款对包庇黑社会性质组织罪及本罪的规定是“包庇” ，很明显，对于前者刑法在包庇行为前
5、加上“作假证明”进行限制，而后者并没有限制，这种规定上的差异表明对于普通的包庇罪的行为应只限于作假证明包庇这一种行为方式，因此与其相当的“包庇”行为如窝藏行为，毁灭、伪造罪证的行为刑法也就作了专门的单独规定；而对于特殊的包庇犯罪，刑法在其行为“包庇”前在立法上并没有限制，因而在特殊的包庇犯罪的行为方式比包庇罪中行为方式更为宽泛，与立法规定相符合。第三，从司法机关对已有的特殊包庇罪的司法解释可以推定本罪应包括上述行为方式。在 1999 年 8 月6 日通过的最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)中，对于帮助犯罪分子逃避处罚罪的司法解释以及在 2000 年 12 月
6、 4 日通过的最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释中，对于包庇黑社会性质组织罪规定的“包庇”行为的司法解释都是将“毁灭、伪造证据行为”作为此两罪的行为之一，这体现出司法机关认为在这两种特殊包庇罪中行为人实施此种行为比普通的包庇犯罪实施此种行为具有更大的社会危害性，由于本罪也属于特殊的包庇罪的范畴，且刑法规定对实施本罪行为的缉毒人员和其他国家机关工作人员实行从重处罚，因此，从罪刑均衡方面考虑，可以推定本罪也理应包括该行为方式。 2 对本罪对象规定的理解 根据刑法规定，本罪的对象是“走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子” 。笔者以为，在理解本罪对象的规定中，应该从
7、以下四个方面全面把握： (1)本罪对象毒品犯罪分子应限定为犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪这一个罪的犯罪分子，而非走私、贩卖、运输、制造毒品罪类罪中的所有毒品犯罪分子。根据刑法规定，构成本罪中的毒品犯罪分子具体是指刑法中规定的三种情形：其一是刑法第 347 条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪；其二是指第 350 条第二款规定的明知他人制造毒品而为其提供醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂物品的，以制造毒品罪的共犯论处情况。其三是第 355 条规定的向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的，依照
8、第 347 条的规定定罪处罚的情形。 (2)本罪对象毒品犯罪分子既可是真正的毒品犯罪分子，也可是正在受侦查、追诉的毒品犯罪嫌疑人、被告人，也就是不以是真正的毒品犯罪人为限。正确界定本罪行为对象的范围关键是正确理解刑法对本罪规定中“犯罪分子”的含义。在我国刑法中， “犯罪分子”一词被广泛使用，共计约 50 多处，并且在不同条文中其含义有所不同，概括起来，大约有三种情况：一是指罪犯，如刑法第 38 条第二款“被判处管制的犯罪分子”的规定中使用的“犯罪分子”就是这种情况；二是指犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯，并且犯罪嫌疑人、被告人必须事后是确实犯了罪的人，如刑法第 68 条立功规定中所使用的犯罪分子一词
9、就是这种意思。三是指真正的犯罪人以及正在受侦查、追诉的犯罪嫌疑人或者被告人，这是对“犯罪分子”一词作了扩大解释的结果。如刑法第 417 条帮助犯罪分子逃避处罚罪规定中使用的“犯罪分子”就是这种含义。因此，对于“犯罪分子”的具体含义应根据其使用的语境具体分析。在本罪规定中的“犯罪分子”应当是第三种含义。这样理解原因是：第一，符合有力惩治毒品犯罪的立法目的。走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪是一种社会危害性极其严重的毒品犯罪，因而刑法规定无论数量多少都要追究刑事责任，而对于这种犯罪及时地侦破与惩处是遏制其滋生、蔓延的重要手段，如果行为人对于司法机关正在侦查、追诉这种犯罪嫌疑人或被告实施包庇行为，将严重
10、防碍司法机关的活动正常开展，阻挠案件及时查清与处理，因此无论包庇的对象事后是真正的犯罪人，还是无罪的人，就行为人的包庇行为而言均妨碍了查办案件的司法活动的顺利进行。第二，与窝藏、包庇罪对象的理解相协调。在我刑法中，包庇毒品犯罪分子罪是从窝藏、包庇罪独立出来的，是立法者为了对走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪分子这类特定犯罪人的包庇行为予以有效规制和从重惩治而加以特别规定的，因而是一种特殊窝藏、包庇罪。而对于窝藏、包庇罪的对象“犯罪的人” ，我国学界一般理解认为只要作为犯罪嫌疑人而被列为立案侦查对象即为“犯罪的人” ，也即承认其对象并不限定为真正的犯罪人，因此无论是从本罪的渊源还是其立法义旨，应将本
11、罪对象作上述理解。 (3)本罪对象毒品犯罪分子不以最终被人民法院确定为走私、贩卖、运输、制造毒品罪为要件。这是因为：首先，如果行为人在国家追查走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪嫌疑人中实施本罪行为，那么有可能由于行为人的庇护得逞导致犯罪嫌疑人潜逃或重要罪证毁灭等，结果使法院不能或无法最终判定其构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪，倘若本罪的成立必须以法院最终确定判决为构成犯罪为前提，则只有行为人包庇不成功时，才能追究行为人包庇毒品犯罪分子罪的刑事责任，这显然既不公平，又不利于国家惩治毒品犯罪活动。其次，从刑事诉讼角度考虑，如果本罪的对象必须以最终被人民法院确定为走私、贩卖、运输、制造毒品罪为要件，这就
12、意味着本罪就必须在“本犯”的审理完毕后才能审理。这样无疑使本罪丧失了独立性，且诉讼时效如何保障在实践中则存在问题。 (4)本罪对象中走私、运输、制造毒品犯罪分子必须是 16 周岁的行为人，而构成贩卖毒品罪的行为人也可以是已满 14 周岁不满 16 周岁未成年人。在刑法第 17 条的规定中，只规定已满 14 周岁不满 16 周岁的人，实施贩卖毒品才负刑事责任。因而，根据罪刑法定原则要求，对已满 14周岁不满 16 周岁的人不能成为走私、运输、制造毒品罪的犯罪主体。当然，我国有学者对于刑法第 17 条第 2 款规定的“贩卖毒品”理解持不同意见，认为对其应作广义理解，即除了贩卖毒品外还应包括走私、运
13、输、制造毒品，理由在于贩卖毒品是走私、运输、制造毒品的目的行为，并且他们的法定刑完全相同。笔者认为，这样理解存在不妥。首先从刑法的规定看，刑法对已满 14 周岁不满 16 周岁的人应负刑事责任的犯罪范围采用“犯、贩卖毒品、罪的”表述方式，很显然，对其中规定的“贩卖毒品” ，应当理解为贩卖毒品罪，上述作广义理解是有违罪刑法定原则。其次，从现实方面考虑，对于贩卖毒品犯罪，已满 14 周岁不满 16 周岁的人是完全可以单独进行，实施起来也比较容易，可能也是常发，而对于走私、运输、制造毒品常常是在成人的组织或支配下来共同实施的，而且即便有单独实施的，只要其最终实施贩卖毒品的行为，也是可以追究刑事责任的
14、，可见，立法者基于保护低龄未成年人的目的而贯彻刑法的谦抑精神，作出这样规定应当是有一定道理的。因而上述宽泛的理解是不正确的。 二 本罪主观方面中的疑难问题 在本罪主观方面，有两个疑难问题，值得理论上进行探讨： 1 犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪的人自己能否成为本罪主体? 根据刑法理论，犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪的人事后实施毁灭罪证、作虚假证明或者窝藏、隐蔽等庇护自己的行为，由于缺乏期待可能性，属于事后不可罚的行为，因而对于这些行为不能作犯罪处理，这在中外刑法学界已达成共识。问题是：犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪的人事后教唆他人包庇自己是否构成包庇毒品犯罪分子罪的教唆犯?对于这种类似的情形在
15、国外刑法理论上存在共犯成立说与共犯否定说的争议。例如，在日本对于教唆他人、使其藏匿、隐避自己或者使其隐灭了关于自己的刑事事件的证据的场合，是否成立犯人藏匿罪、证据隐灭罪的教唆犯就存在截然对立的两种观点，共犯成立说认为：“教唆他人、使其犯犯人藏匿、证据隐灭罪的行为与犯人、逃走者自身实施该行为的场合，其情状不同，是陷他人于犯罪，因次，一般不能说没有期待可能性，应成立教唆犯。 ”共犯否定说则以为：“既然说不可能期待犯人自身不为藏匿、隐蔽自己的行为，则在比其更轻微的犯罪即教唆方面，认为其具有期待可能性，这显然是不当的。 ”在我国学界大多学者倾向于共犯否定说，理由是：“如同自杀不是犯罪，教唆他人对自己(
16、教唆者)实施杀害行为的，教唆者也不成立犯罪一样，教唆他人对自己进行窝藏、包庇行为的，也不成立犯罪。 ”笔者认为，从目前我国立法实际出发，对这种情形肯定其构成本罪较为妥当，理由是：第一，国外共犯否定说的理由与我国教唆犯的立法实际不符。在日本刑法中，对“教唆他人实行犯罪的，判处正犯的刑罚” ，而对“仅应判处拘留或者科料之罪的教唆犯，如果没有特别规定的，不处罚。 ”可见，在日本，虽然在总体上坚持对教唆犯处罚与正犯的处罚同等原则，但对轻罪教唆不处罚的规定在一定程度上却体现出立法者认为教唆犯比正犯社会危害性小的立法倾向，而在德国官方的立法草案中也曾主张对教唆犯任意减轻处罚，表现出同样的倾向。但在我国刑法
17、中对于教唆犯处罚是按照他在共同犯罪中所起的作用处罚，并且对于教唆不满十八周岁的人犯罪，明确作出应当从重处罚的特别规定，很显然，我国对于教唆犯的处罚很有可能重于正犯的处罚，这在一定程度上表明我国立法认为教唆行为比实行行为危害性更大的倾向。而上述否定说的学者认为教唆行为比实行行为更轻微的犯罪，从而否定其构成犯罪显然在我国对教唆犯的立法理念下是占不住脚的。第二，从实现罪刑均衡方面考虑，在我国认为其构成犯罪较为妥当。理由在于：包庇犯罪刑罚配置以及其与本犯罪刑协调方面，德、日立法不同于我国。在德国刑法虽然对于包庇犯罪的最高刑为五年自由刑，配置较重，但是对于不是利用职务使刑罚无效的包庇行为，明确规定其“刑
18、罚不得重于被其影响而无效的刑罚” ，在日本刑法，对于隐匿犯人罪的刑罚为“二年以下惩役或者二十万元以下罚金” ，处罚较轻，并且对其对象限定为必需是应当是判处罚金以上刑罚的人，而在我国刑法中对于包庇毒品犯罪分子罪的刑罚最高刑为十年有期徒刑，刑罚配置较重，并且刑法并没有如德国刑法那样规定其适用的刑罚不得超过本犯适用的最高刑，这样，假如对于可能判处低于包庇毒品犯罪分子罪的最高法定刑如 3-7 年有期徒刑的走私、贩卖、运输、制造毒品罪的人，带胁迫性教唆他人实施包庇行为情况下，单就其教唆行为最高就可判处十年有期徒刑，如果坚持共犯否定说，对于此犯罪人最高只能判处 7 年有期徒刑，很显然，这导致了刑罚适用上的
19、不公平，而在德、日立法框架下，主张共犯否定说却不会出现这种情况。第三，从共犯否定说与共犯肯定说各自所持的理由看，肯定说所认为行为人是引起他人犯罪的造意者，因而应当受到惩处是有道理的，毕竟，自杀行为，在我国刑法中并没有规定为犯罪，而包庇毒品犯罪分子的行为刑法规定为犯罪，况且就刑法中的期待可能性问题，立法与实践中也根据与犯罪作斗争的需要而主张特殊情形。如在美国就是将上游犯罪行为人纳入洗钱罪的犯罪主体犯罪之内的。在美国诉 Edgon一案中，法院声称：“国会制定反洗钱法是提供了其他惩罚方式之外的一种惩罚方式，而不是取代其他惩罚方式。我们发现国会意在将洗钱和特定非法活动规定为相互独立的犯罪，并且分别予以
20、惩罚”在我国台湾地区的洗钱防制法也以“掩饰或隐匿因自己或他人重大犯罪所得财产或财产上利益之性质、来源、所在地、所有权或者其他权利者的措施，一反大陆法系之通例，明确承认洗钱罪的主体可以是上游犯罪的行为人”而在我国学界，对 97 刑法中所规定洗钱罪的主体，也力主应包括毒品犯罪、黑社会性质犯罪、走私犯罪的行为人。因此，对于社会危害性极其严重的走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的人教唆他人包庇自己的行为予以惩治在法理上也并非没有道理。很显然，笔者得出这一结论是限定于我国对本罪立法实际而得出的，不应将其普遍推广。 2 对本罪故意中“明知”的理解 对于本罪故意中“明知”的准确理解关键是把握行为人实施本罪行为时
21、对于本罪对象的认识情况的不同情形来确立是否构成本罪。结合司法实践，大致可从以下三个方面进行具体分析： (1)明知的时间通常是在行为人在实施行为一开始时形成，但也不能排除行为人刚开始并不知道，而是在行为过程中得以认识的情形。比如行为人为走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子提供住所一段时间后得知对方的身份，但仍然继续任其留住，在这种情况下，行为人在客观上继续为走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子提供住所，在主观方面，在行为人实施行为的持续过程中，又具有了明知是走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子有意让其藏匿的主观意图，完全符合了包庇毒品犯罪分子罪的犯罪构成。当然，如果行为人在提供住宿等便利行为结束以后，方发觉或获悉对方是走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子，则不应构成包庇毒品犯罪分子罪。 (2)明知内容是走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子，也就是行为人必需认识到其所包庇的人是实施了走私、贩卖、运输、制造毒品行为的犯罪分子。尽管这里的明知是行为人主观上的认识因素，但是却包含着客观的内容，这个客观的内容就是前案走私、贩卖、运输、制造毒
