1、论英美信托财产双重所有权在中国的本土化关键词: 信托财产 双重所有权 单一所有权 法律移植 内容提要: 双重所有权是英美法信托制度中精巧的法律制度设计，但它与我国单一所有权理念格格不入。我国移植了信托制度，但没有妥善解决双重所有权的本土化问题，由此导致信托财产所有权归属模糊不清、受益权性质悬而未决、信托登记名存实亡。分析表明，是否采用双重所有权的形式并不重要，关键是本土化的制度设计能否实现同样的制度功能。在大陆法系的框架下，由受托人享有信托财产的单一所有权，同时受益人享有对受托人的债权请求权，这种设计既可以发挥信托制度的功能，又能够避免对我国传统物权制度造成巨大冲击，有助于实现信托制度的本土化
2、。 英美信托制度的特色在于其精巧的法律制度设计，其中信托财产的双重所有权最具特色。基于衡平法和普通法的二元管辖，受托人享有普通法所有权(legal ownership)，受益人享有衡平法所有权(equitable ownership)。由于信托制度在投资理财、资金融通和财产管理方面具有独特的优势，尽管它对中国而言完全是个舶来品，我国仍然通过不懈的努力移植了信托制度，但是由于缺乏完备的理论支撑和法律规范，信托业的发展起伏跌宕。在政府的积极推动下，信托业曾经一度出现过虚假的繁荣，但面对日益膨胀且极不规范的信托业，国家被迫在短短十几年的时间里进行了几次清理整顿，最后把上千家信托投资公司整顿得只剩下
3、59 家，2001 年颁布的信托法也没有能够带来信托业的春天，至今仍无法摆脱边缘化的尴尬境地。极具魅力的信托制度在我国为何昙花一现后迅速跌入了低谷？笔者认为，双重所有权在中国的本土化是个核心问题。本文以信托财产的所有权为切入点，试图摸索出一条双重所有权在中国的本土化道路，以期对解决中国信托业的困境有所裨益。一、双重所有权在中国本土化中的“水土不服”(一)所有权的归属模糊不清信托法移植到我国，其运行是在大陆法系的框架下进行的。由于我国没有双重所有权和可以分割的所有权，因此用我国单一所有权观念来审视“双重所有权” ，无论是普通法上的所有权还是衡平法上的所有权，都与我国的所有权理念格格不入。继受信托
4、制度，就必须解决信托财产的所有权归属问题，否则难以与我国的法律体系保持协调。 （本文旨在从宏观上探讨信托财产双重所有权的本土化问题，对推定信托、宣言信托、回复信托、目的信托等特殊信托没有进行深入探讨，也没有将债权、股票等不涉及双重所有权的信托财产纳入研究范围。 ）遗憾的是，立法机关对于这个棘手的问题采取了知难而退的回避策略，既没有直接采用双重所有权，也没有确定单一所有权，而是在这个重大的问题上语焉不详。我国信托法第 2 条规定:“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。 ”根据这
5、条规定，委托人在设立信托时只是将其财产权“委托给”受托人，而不是“转让给”受托人。对于是否可以将“委托给”理解为“转让给” ，至今没有正式的立法解释和司法解释。学术界中“委托人所有权”1、“无主的目的财产”2、 “受益人所有权”3等观点莫衷一是，更有学者提出只有突破传统民法体系才可以为信托财产权的法律性质寻找出路4。立法者之所以在信托法中回避使用“转让给”的用语，其似乎担心一旦信托财产的所有权归属受托人，可能会导致受托人的权利过大，同时委托人再对受托人进行监督将丧失权利基础。事实上，立法者的这种模糊政策只能带来实践操作中的困难，且不会产生任何积极的效果。如此一来，信托财产的所有权归属就成为信托
6、法中一个十分重要却又模糊不清的争议焦点。(二)受益权的属性悬而未决根据英美法双重所有权的制度安排，受益人所享有的权利是“衡平法所有权” 。在我国单一所有权框架中，衡平所有权的定位是本土化的关键环节。遗憾的是，我国立法机关对如何界定受益权(衡平所有权)同样采取了回避策略。立法的“真空”导致了学术界百家争鸣，物权说、债权说、物权债权并存说、特殊权利说等观点纷呈。物权说认为，受托人“普通法上的所有权”只是一种管理权，受益人“衡平法上的所有权”才是真正的所有权，因此受益权就应当被定性为所有权3208。债权说认为，受益人只是向受托人享有信托利益的债权请求权，因而受益权具有债权性质。物权债权并存说认为，受
7、益权既是受益人针对受托人的债权，又是针对信托财产的物权，受益权具有物权和债权的双重性质5。特殊权利说认为，受益权无法完全纳入大陆法系的物权或债权，干脆就把受益权看成是一种特殊的权利414。显然，把信托财产制度移植到我国，受益权(衡平法所有权)的定位是个难点，立法者的回避策略使受益权的定性问题成为另一个悬而未决的争议焦点。(三)信托财产的登记名存实亡信托财产具有独立性，其表现为信托财产的非继承性、破产财产之排除、强制执行之禁止、抵销之禁止、混同之限制和信托财产的有限责任。基于信托财产的独立性特点，如果不以一定的方法将信托财产向不特定第三人公开，第三人难免会遭受不测之风险，因此我国信托法第 10
8、条特别规定了登记制度:“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续;不补办的，该信托不产生效力。 ”遗憾的是，我国信托法一方面将信托登记放在举足轻重的地位，另一方面对信托登记的制度设计却十分简单粗糙，以致于最终使这个对信托法律关系“生死攸关”的问题陷入了法律的灰色区域。目前我国的不动产登记制度并没有将不动产信托纳入登记的范围，更不用说动产、资金、知识产权等信托登记。在信托财产的所有权归属不明、受益权的物权属性尚处于争议的情况下，即使登记机关试图办理信托登记，也无法设计出可操作性的登记规范。由此可见，信托
9、财产的“普通法所有权”和“衡平法所有权”无法在中国的大陆法体系下进行准确定位是导致信托登记制度名存实亡的直接原因。二、功能移植:双重所有权在中国实现本土化的路径选择我国信托法没有照搬英美的双重所有权，同时也缺乏自己完整的理论基础。面对双重所有权和单一所有权之间的巨大反差，我们迫切需要寻找一个能够把英美信托财产双重所有权在中国顺利完成本土化的路径。(一)大陆法系国家或地区信托制度的比较法考察大陆法系真的与信托制度水火不容吗？事实上，信托并不是只存在于普通法系国家中，尽管许多有大陆法传统的国家和地区没有普通法和衡平法，但同样具有能够反映信托理念的制度设计。在我们对中国的信托制度提出本土化的路径之前
10、，我们有必要从立法例出发，考察苏格兰、德国、日本、韩国、中国台湾等大陆法系国家或地区的信托运行机制，也许这样可以使我们获得意想不到的灵感。以苏格兰为例，其财产法完全沿袭了大陆法系的传统，例如物权债权的二元区分、物权法定主义、单一所有权。尽管苏格兰有浓厚的大陆法系背景，但现代意义上的信托制度却同样在苏格兰落地生根。在苏格兰根本不存在普通法和衡平法的分立，也没有双重所有权。在苏格兰的信托法里，委托人要将信托财产的所有权转移给受托人，而受益人的权利仅是一种债权。关于受益权是否具有物权属性，苏格兰信托法认为，由于物权的客体必须是特定物，但受益人的权利往往并不指向特定的“物” ，而是处于不断的变化之中，
11、所以受益权不可能是物权;况且，如果承认受益权是物权，必然要对受益人的物权进行公示，受益人的身份必须公开，但秘密性恰恰被看作是信托制度的最大优点，因此，在苏格兰信托法里委托人转让给受托人的是信托财产的所有权，而信托中的核心关系(受益人和受托人的关系)本质上属于债权6。再以德国为例，在德国并没有专门的法律对信托制度进行系统的规定，但德国存在解决普通法信托财产关系的对应制度，德国法院也发展了适用信托关系的特定规则。实践中，德国的信托(Treu-hand)制度相当活跃，在私法和公法领域都得到广泛的运用7。物权债权的二元区分在信托关系中得到了比较严格的执行。在德国的信托关系中，受托人对信托财产享有完全的
12、(full)并不受限制的(unrestricted)权利，而受益人仅仅是作为合同一方当事人而享有普通债权8。可见，德国关于信托的制度设计基本上是按照物权债权二元结构进行运行的。为什么德国没有移植英美信托法的紧迫感？德国比较法学家海因克茨教授曾经对英美法的信托和德国的相应制度进行过系统的比较研究，他认为:“可能的结论是德国民法的规则足以灵活解决信托法的实际难题。 ”9苏格兰、德国等国家和地区的信托制度表明，在保持大陆法系传统的情况下发展信托制度是完全可能的。采用信托制度并不意味着必须投入衡平法的怀抱，在大陆法系物权债权二元结构的法律体系中，信托制度同样可以得以存在和发展。(二)路径选择:复制制度
13、的形式设计？抑或实现制度的实质功能？在现代社会，法律移植的现象十分普遍，甲国的某一法律制度被认为是合理有效的，而乙国恰好存在相应的制度缺失，那么乙国就会效仿甲国的法律制度，使这一制度成为本国改造现实的工具。我国之所以移植信托制度，正是因为商业信托的迫切需要。在移植法律的过程中，外国的法律制度能否在本国法的体系内顺利实现本土化是个重要的问题。有效的本土化路径既要能够吸收英美信托制度的功能，又要能够与本国的法律传统相融合。中国不可能因为移植信托制度而一并引进衡平法，也不能因为移植信托而抛弃自己一贯的法律传统。只有当我们在本国的法律体系中找到了信托财产的合适定位时，不同法系之间的融合问题才能够最终得
14、到完满的解决，否则信托制度永远是大陆法体系中的“异物” 。法律移植，其目的不是为了复制国外制度的形式设计，而是为了发挥国外制度的实质功能。从制度功能的角度观察，信托是否能够实现其制度功能，取决于两个关键的考量要素:一是理财功能，即信托能否成为“受托人有效的理财手段”;二是受益人保障功能，即信托能否达到“受益人获益的信托目的” 。在信托移植中，大陆法系国家通过什么样的制度设计能够实现这两种功能是信托移植中最为重要的考量，至于是否采用双重所有权的形式并不重要。如果大陆法系采用不同的制度设计形式，能够达到同样的制度功能，这恰恰说明了两大财产法系在制度功能上具有相通性。 “如果我们能够通过研究不同法系
15、中各种法律形式的枝枝丫丫，然后从中抓住其解决实质问题的基本功能，再努力克服掉民族情结对形式的偏爱，也许即使是在这长期以来被认为最具有地方性知识的财产法律之间，也是完全有着相互学习和借鉴的可能的。 ”10简言之，我们应当重点关注实现双重所有权的制度功能，而不在于是否采用双重所有权的形式，这才是我国将信托制度本土化的可行性路径。三、双重所有权在我国物权债权二元体系下的本土化设计让我们揭开双重所有权似乎与大陆法国家难以融合的神秘面纱，将关注的核心集中在信托制度的功能实现上面。如果在大陆法系的单一所有权体系下，借助物权债权二元结构的运行机制，能够实现与双重所有权相同或者相似的功能，那么，我们就完全可以
16、在大陆法的法律框架下实现信托制度的本土化。(一)“普通法所有权”本土化为单一所有权1.受托人究竟有没有收益权？在本土化过程中，弄清受益权和收益权之间的区别十分重要，这将直接影响我们对信托财产所有权归属的判断。受益权和收益权是否是同一个概念？信托财产的“受益权”由受益人享有，那么信托财产的“收益权”由谁享有？我们经常混淆受益和收益之间的界限，甚至认为受益人享有的是收益权11。其实受益权和收益权是两个不同的概念，具有不同的内涵。我们可以用一个简单的例子证实收益和受益之间的区别。例如:受托人管理的信托财产为一宗房屋，用于出租，受托人收取了租金(有收益)，但是由于扣除房屋的维修费用、经营成本和受托人的
17、酬金后，没有任何盈余，在这种情况下受益人不能享有受益(无受益)。在这种情况下，信托财产有收益，但受益人并没有受益，二者之间的区别一目了然。如果认为受托人没有收益权，这不仅在理论上是错误的，而且在信托实践中将给受托人管理和处分信托财产带来很大的困难。假如受托人出租信托财产，而我们认为受托人根本没有收益权，那么一旦承租人拒绝支付租金，而且以受托人没有收益权提出抗辩，受托人不仅无权提出支付租金的请求，甚至无权以自己的名义提起诉讼。很显然，受托人作为对信托财产享有管理权和处分权的人，当然享有收益权。只不过在收取租金以后不能自己享受这种租金利益，而是要根据信托合同的要求，将经营信托财产的经济利益交付给受
18、益人享受。简言之，受托人享有收取信托财产的法定孳息和天然孳息的权利(有收益权)，但他在行使收益权后，必须将经营信托财产的利益支付给受益人(无受益权)，如此而已。2.受托人享有信托财产的单一所有权弄清楚了收益和受益的区别，就排除了对信托财产所有权进行定位的主要障碍。我们不难发现，由于受托人享有对信托财产的占有、使用、收益和处分权，所以受托人完全享有信托财产所有权的全部权能，当然享有大陆法系语境下的单一所有权。也就是说，受托人是大陆法系单一所有权框架下的所有权人，他不仅享有信托财产的绝对所有权，而且是惟一的所有权人。信托法作为民法之特别法，正是为适应信托领域的特殊需要应运而生的。信托法之特别地位主
19、要就表现在对民法个别规定的补充变更，对民法一般制度的特殊化规定以及创设民法所没有的特殊制度12。受托人虽然是信托财产的所有权人，但独立性是信托财产的鲜明特点，因此受托人的固有财产和信托财产严格分开，泾渭分明。例如，受托人死亡时，不能将信托财产归入受托人的遗产;在受托人破产时，不得将信托财产纳入破产财产;在信托关系存续期间，信托财产上的债权与受托人固有财产上的债权不得相互抵销。有学者认为，受托人虽取得信托财产的所有权，但他必须依照信托行为所设定的信托目的，为受益人的利益或特定的目的，管理和处分信托财产，因此作为所有权人的受托人“并不能享受所有权的全部权能”13。这种观点是值得商榷的。实际上，受托
20、人同时处于物权法律关系和债权法律关系之中。在债权法律关系中，受托人有义务按照信托文件(主要是信托合同)规定的目的行使自己的所有权;同时，在物权法律关系中，受托人仍然是信托财产的单一所有权人，他享有占有、使用、收益和处分的全部权能。我们不能因为受托人在行使所有权时要承担债法上的义务，就认为所有权不具有全部的权能。简言之，我们可以把普通法系中的所有权本土化为大陆法系中的单一所有权。(二)“衡平法所有权”本土化为债权1.衡平法所有权引发的争鸣远离了衡平法以后，衡平所有权(受益权)如何本土化就成为一个更为棘手的问题。对于受益权(衡平法所有权)的定性，在我国的学术界引起了百家争鸣。比较典型的有物权说、债权说、物权债权并存说和特殊权利说。(1)物权说认为，受益人才是信托财产的真正所有权人，应当把信托财产的所有权赋予受益人3208。但是，这种观点面临着严峻的挑战:首先，受益人对信托财产并没有实际支配的权利，这与大陆法中的物权属性不符;其次，既然信托财产的所有权人是受益人，而信托财产的管理和处分由受托人进行，那么受托人在与第三人进行交易时，受托人究竟应当以自己的名义进行交易还是以代理人的名义进行交易？如果信托沦为代理制度，信托制度的功能将丧失殆尽;第三，在公益信托以及目的信托中，受益人并不确定，如果受益人是信托财产的所有权人，那么
