1、为他人行为侵权责任之归责基础关键词: 侵权法 为他人行为责任 归责基础 支配或重大影响说 内容提要: 为他人行为责任的基础在于赔偿义务人能够支配加害人的行为或者能够对直接加害人的行为产生重大影响，此即支配或重大影响说。该说不仅是在对为他人行为责任各具体责任形态的构成要件、免责事由等进行归纳的基础上得出的结论，而且还有着深刻的经济和社会原因，即民事法律关系中隶属关系的存在、客观上人格不平等的凸显、个人自由意志的削弱以及责任保险制度的发达。提出支配或重大影响说对于梳理侵权责任法为他人行为责任的理论体系和责任形态、确定不同的责任类型、细分同一责任的不同层次以及在当事人之间合理分配损害都具有重要意义。
2、 所谓为他人行为的责任，也被我国学者称为替代责任1、代位责任2、转承责任3、代理责任4或者间接责任5、准侵权责任6，是指加害人与赔偿义务人相分离的侵权责任形态。在此种责任中，赔偿义务人的行为与损害之间没有直接因果关系，赔偿义务人对损害的发生也不存在具体的过错，但仍然要依据法律的规定承担侵权责任，其典型形态包括雇主责任、监护人责任等。一般认为，这些为他人行为负责的责任是过错责任、物件致害责任（危险责任）之外的一类独立的侵权责任形态。在侵权行为法中，某人为他人行为负责的制度可谓源远流长。按照学者的考证，在最古老的习惯法时期，同态复仇、血族复仇等复仇制度都包含有替代责任的影子。7在罗马法中，姑且不论
3、主人对其奴隶以及家父对其子女负责的情形，仅就自由人而言，对于自己属员的盗窃或侵害行为，船主、旅馆或客栈主人都要负双倍赔偿的责任；旅馆老板还要对长期居住者造成的损害负责。8罗马法已经形成了私犯（对自己过错的责任） 、准私犯（对物件致人损害的责任以及为他人行为承担责任）的侵权法体系。9此种分类也为法国法所借鉴。通常认为， 法国民法典第 1382 条规定了过错责任或者说侵权行为的一般条款，而第 1384 条第 1 款则是对准侵权行为的一般规定10，该条以下各款具体列举了为他人行为承担责任的各种具体形态。在近现代其他主要民法典中，也多规定了一些为他人行为负责的责任形态，例如监护人责任、使用人责任或者说
4、雇主责任等。我国民法通则第 121 条和第 133 条分别规定了国家机关工作人员致害责任和监护人责任两种为他人行为承担责任的形态。此后，司法解释又先后补充规定了法人工作人员致害责任、雇主责任、义务帮工责任等责任形态。在侵权责任法制定过程中，学者普遍认为过错责任（包括过错推定责任）的归责基础在于过错，也逐渐认可物件致害责任的归责基础在于危险11。但对于为他人行为责任归责基础，学者之间分歧较大，有学者认为该类责任属于过错责任12，也有认为应当与物件致害责任一并作为无过错责任或者严格责任处理13，还有学者认为应当根据具体责任形态分别探讨其归责基础14。所谓归责基础，即基于何种理由，要求某人为他人所受
5、损害承担责任。自己责任为侵权法之一般原则，作为例外，法律究竟基于何种理由要求责任人为他人之行为承担责任，是侵权法立法必须解决的问题。本文拟就此一抒浅见，以期抛砖引玉。一、为他人行为责任归责基础的各学说及评析（一）过错说此说为德国法系各民法典所采纳。在这些民法典中，雇主基于选任和监督的过失对雇员的职务行为负责；监护人基于其监督的过失对被监护人的侵权行为负责。15虽然雇主责任和监护人责任在举证责任上实行过错推定和因果关系推定的规则，但是雇主和监护人承担责任的基础仍然是过错，尽管此种过错并非对具体损害后果的过错而只是一种选任、监督的过错。此种认识虽然符合近代民法以过错责任为基本原则的时代背景和思潮，
6、但在现代民法中，雇主责任多为无过错责任16，监护人责任也日益严格化17，继续将过错作为为他人行为负责的依据，很难具有说服力。而且，故意和过失的判断都是以对具体损害结果发生的预见义务和回避义务为内容的。18故意的判断显然以行为人并未违反损害预见义务但有悖损害结果发生的回避义务为必要；而关于过失的判断，原先的过失理论强调行为人注意的内容为损害结果的发生，应预见且能预见的损害一旦发生即认为存在过失，而新的观点认为行为人注意的内容为损害结果的回避，即行为人采取了避免损害结果发生的合理措施，强调的是对行为是否合乎相应注意水平的考察。19换言之，对具体损害结果的预见或者应当预见以及能够避免却未能避免，是构
7、成过错的基本条件。过错的判断是以对具体损害的发生有预见可能性以及避免可能性为前提的，而且可预见和避免的对象应当是一种具体的损害结果。相反，如果认为可预见的损害为任何危险，则一方面预见可能性要件将被抽空，过错责任无异于无过错责任，另一方面也无法判断行为人的结果回避义务。20而严格意义上的为他人行为责任，不仅意味着损害与责任人的行为没有因果关系，而且强调责任人对该具体损害的发生没有过错。所谓的雇主过错、监护人过错，是一种选任和监督的过失，而非对具体损害结果存在过失。此种过错与损害结果之间是否存在直接因果关系，也先由法律推定。21故而，以过错来解释为他人行为责任，在学理上也很难说得通。如果固守过错责
8、任或者说维持形式上的过错责任，就不得不过分甚至无限制扩张过错概念，直至将过错扩张为一个大而无当的概念。22由此，学说上一般不认为为他人行为责任系过错责任。23（二）违反社会安全义务说社会安全义务是德国侵权法近年来最重要的发展之一。 “所谓社会安全义务，是指开启或持续特定危险的人所应当承担的，根据情况采取必要的、具有期待可能性的防范措施，以保护第三人免受损害的义务。 ”24按照学者的介绍，德国实务之所以创设社会安全义务，主要是由于德国法上的危险责任类型不发达，并不存在危险责任的一般条款，而实务上也拒绝对立法中逐一列举的危险责任进行类推适用。在此情况下，法院通过社会安全义务的创设，认定因危险状态和
9、危险活动威胁到他人权益者负有保证他人安全的义务；在其没有将危险降至法律所能容忍的程度而导致损害的情况下，则要求社会安全义务人承担责任。25“违反社会安全义务的责任的核心功能就在于避免和防止危险。 ”26而且，在认定违反安全交往义务的责任时，法官往往根据表象证据在因果关系和过错方面采取推定甚至举证责任倒置的方式，从而将过错责任严格化。27这样，社会安全义务就在过错责任的掩盖之下，对法律没有明文规定但实质上开启和控制危险源的人科以近似于危险责任的严格责任。因此， “社会安全义务系为弥补过度强调过失责任及抑制危险责任而生，其主要规范功能，则是过失责任与危险责任之桥梁” 。28有学者试图以违反社会安全
10、义务来解释为他人行为责任，即用人者责任的产生原因是用人者因使用他人执行事务而开启了危险；监护人责任的产生原因是被监护人构成一种危险，而负有监护义务的人可以控制这种危险。既然他们都开启或持续了危险，并能控制危险，所以他们负有危险防免义务，即社会安全义务。29也有学者认为， “在现代社会，因他人的行为而承担的特殊侵权责任是建立在行为人控制他人义务的基础上，也是建立在被告与原告的特殊关系的基础上。 ”30可见，赔偿义务人之所以承担赔偿责任，是因为他们违反了社会安全义务，存在过错。故而，此说严格地讲也可以纳入过错责任说的范围。此说虽然不无道理，但是社会安全义务的核心在于将危险责任的思想移植到过错责任之
11、中。31在此情况下，社会安全义务实际上已经扩张成包含传统过错责任和危险责任的一个庞然大物。这种过分的抽象，实际上已经使过错的内涵过于模糊，失去了其主观心理状态的本源意义。32在德国法没有危险责任一般条款且固守过错责任的情况下，这种做法不失为一条“通过民法典、超越民法典” 、 “托古改制”的稳妥之道，但是在我国侵权法中存在危险责任一般条款（民法通则第 123 条）的背景下，殊无必要。而且，社会安全义务以开启或持续危险为前提，正如下文将要指出的，危险同样无法成为为他人行为责任的归责基础。（三）危险责任说对雇主责任等为他人行为的责任采无过错责任，是现代民法的一个发展趋势，因而也有学者试图以危险责任来
12、解读为他人行为的责任。例如，在当今法国，有关民法典第 1384 条第 5 款所规定的雇主就其雇员的行为承担的法律责任的性质，民法学家大多趋向于危险责任理论，认为责任基础就在于雇主应对其活动产生的危险负责。 “应当承认，长期以来，雇主就其雇员的行为所承担的法律责任并不是建立在雇主选择或监督他们应对其行为承担责任的雇员的活动中所具有的某种过错的基础上，雇主就其雇员的行为所承担的法律责任也仅仅是一种危险责任。 ”33在德国法中，就无识别能力人的侵权责任，也有学者认为属于危险责任。34但是，危险责任的核心思想在于， “由开辟了某个危险源或维持危险源并从中获得利益的人来全部或部分地承担损害” 。35危险
13、责任在本质上是危险行为人或者危险物的持有人的责任。传统上的危险责任都是与“有体”的危险源如野兽、高速运输工具等相联系的，后来才逐渐扩展到危险行为。36也就是说，只有从事危险活动或者持有危险物，方可被认为开启了危险源，从而须对因此造成的危险承担责任。基于此，笔者认为，不宜以危险责任作为为他人行为责任的基础，理由在于：首先，危险源以存在一定的危险性为前提。而在为他人行为的责任中，直接加害人往往是有意思能力的人，一般能够控制自己的行为，其致害行为通常也是有过错的。在职务行为致害时，通常也应考虑直接加害人是否有过错。因此，使用他人劳动并非危险活动，被监护人也并非危险物，直接加害人及其行为不能认为是危险
14、责任中的危险。即便是无行为能力人，虽然在法律上被认为没有意思能力，但这只是为了保护其利益而作出的规定，他们显然也不能被视为危险物。其次，危险源本身具有潜在的社会危害性，只是因为其对经济社会的发展有巨大的推动作用，法律方允许危险活动或危险物存在，但对危险行为人或者危险物的所有人科以严格责任。因此，危险责任要求开启或者持续危险源的人承担责任，带有对价的性质，或者说在一定程度上体现了报偿原理。 “责成某人来承担损害赔偿义务，是他为法律允许他经营这种具有特别危险性的设备所付出的代价。 ” 37而在为他人行为责任中，报偿原理并不适用于所有情形，如父母对子女的监护更多的是基于伦理或者感情的要求，如果以报偿
15、原理来解释，显然是一种亵渎。尤其是在被监护人致人损害的情况下，如果认为监护人责任系危险责任，就等于把被监护人作为与野兽等同的危险物对待，在一定程度上也有辱未成年人和精神病人的人格。第三，既然直接加害人通常具有识别能力，为他人行为责任通常以直接加害人的有责性为前提，那么赔偿义务人承担责任并不意味着直接加害人的免责，二者承担连带责任是各国立法的通常选择。而危险责任中，虽然损害系危险物所致或者危险行为所致，但是危险物本身并非民事主体，显然不承担责任。第四，危险责任原则上采无过错责任或者严格责任，其构成要件并不考虑过错。为他人行为责任通常以直接加害人的有责性为前提，在其有识别能力的情况下，损害结果系直
16、接加害人的过错所致，故而，为他人行为责任的成立，于法律没有特别规定的场合，仍然以直接加害人的过错为必要。38第五，现代侵权法已经形成了过错责任、危险责任和为他人行为责任的三足鼎立之势。如果过分扩张危险责任，则过分的抽象反而会失去通过抽象而实现类型化的意义。这样，不仅危险责任变得无所不包，而且危险责任的内涵更为模糊，甚至可能失去了其本源的意义，危险责任固有的空间也可能被侵蚀。综上，通过过错和危险这两种普遍为学界承认的归责基础来解释为他人行为责任，都存在比较明显的欠缺。这就有必要另辟蹊径，对此类责任的归责基础加以探索和揭示。（四）为他人行为责任归责基础的其他学说与评述在为他人行为责任中，赔偿义务人
17、为何要对自己并无具体的过错，且与自己的行为没有因果关系的损害结果承担责任，在传统的两种学说即过错和危险责任之外，学理上还有多种解读。1.报偿原理说此种学说主要被用来解释雇主责任。该说认为，雇主对雇员的职务行为承担责任，其理论依据在于报偿原理。 “受其利者，需任其害”39，雇员实施的侵权行为是在为雇主执行雇佣活动的过程中发生的，而雇员执行雇佣活动是为雇主创造利益，所创造的利益将为雇主所承受，因而雇员执行职务的活动是雇主行为的延伸。基于权利义务相一致原则，雇员执行职务中的风险应当归于利益的享有者，由此产生的责任也应当由利益的享有者即雇主来承担。早在 1891 年德国民法典起草过程中，昂格尔（Ung
18、er）就指出：那些为自己的利益雇佣劳动的人应当对雇佣承担风险这是出于公共事业的要求，因此要承担严格责任。40尤其是主张对雇主责任等为他人行为责任采无过错责任的学者，力倡报偿原理说，认为“基于报偿原理，令雇主对雇员因执行职务所致侵权行为承担赔偿责任，乃近代比较法上的共同倾向。 ”41笔者认为，首先，报偿原理说实际上只是公平原则的另一个具体表述而已。利益之所在即风险之所归，是各种民事活动普遍奉行的原则。以之泛泛解释为他人行为责任，并无不可；以之泛泛解释危险责任甚至过错责任，实际上也说得过去。42民法理论具有高度的抽象性，在抽象化过程中， “由于抽象化的对象存有差异，作为抽象化产物的法律概念就会存在
19、位阶性，出现所谓上位概念和下位概念的区分”43。因此，以普遍适用于上位概念的报偿原理来解释作为下位概念的为他人行为责任的归责基础，未尽妥当，难以精细地阐发相关制度设立的立法论依据，也难以作为解释法律的指导原则。其次，从另一个角度看，报偿原理又无法解释各种为他人行为负责的情形。例如，就监护人责任而言，通说认为监护在性质上为一种职责而非权利，很难说监护人从其履行监护义务的过程中能够获得利益，自然也不能说监护人基于报偿原理对被监护人的行为负责。另一方面，即便就雇主责任而言，报偿原理也有其不足。依报偿原理，在雇员进行相同职务行为的情况下，雇员所获报酬越低，雇主的收益就越大，其责任也应当越发严格，但从未
20、有过此类立法例或者判例。相反，我国最高人民法院认为，雇主对拿报酬的雇员行为的责任，应该重于被帮工人对不拿报酬的帮工人行为的责任。44同样，德国法院创设的企业责任也严格了作为一类雇主的企业的责任，尽管按照常理，企业雇员的报酬较之于非企业雇员的报酬要高得多。452.风险社会分担这是英美法用来解释在为他人行为责任尤其是雇主责任中，第三人对直接加害人的行为负责的理由之一。在存在完善的保险制度的情况下，通过保险就能够有效地分散风险。此种情况下，在确定责任承担人或者说赔偿义务人时，考虑的不是谁有过错，而是怎样才能最有效地承担责任或者说谁更能实现风险的分散。在雇主、受害人和雇员之间，显然雇主最能够通过提高商品或服务价格来支付保险费或赔偿费用从而将损害转嫁到全社会，他是最适当的“风险吸收者” 。46因此，即便雇主没有过失，对雇主强加法律责任也是非
