1、基本权利的体系思维【摘要】当前的基本权利研究存在“破碎”与“稗贩”的弊端。此弊端的克服，有赖于基于中国宪法文本的体系化思考。德国基本权利教义学从“价值与请求权体系”到“基本权利的功能体系”的发展，可以为建构中国基本权利的法学体系提供方法上和内容上的借鉴。体系化乃是法学的基本思维，是法学达成其学科使命的基本致力方向。通过解释中国宪法基本权利章的两个概括性条款第 33 条和第 51 条可以建构初步的理解中国宪法下的基本权利的整体方案，并为诸多理论与实践问题的解决提供思考框架。【关键词】基本权利教义学；体系思维；请求权；价值；概括性条款一、引言当前的基本权利研究似有“破碎”与“稗贩”二弊。1所谓“破
2、碎” ，指当前基本权利研究多为对单项基本权利之研究，而较少对基本权利基础理论，或者说“基本权利总论”的研究。这种研究容易因为强调某一项权利之重要性而夸张此权利的规范领域，忽视其在基本权利章中的地位，其与其他基本权利、其他宪法条款之关系。我们固然不能否认单项基本权利研究的意义和已取得的成就，但如果缺乏对基本权利的类型、功能、主体、拘束对象、限制、冲突、竞合等问题的研究，则单项基本权利研究容易陷入重复，人人薄视传承、欲另起炉灶而又难免重复因袭。而且，从单项基本权利出发的研究，也容易被该基本权利的规范领域和现实状况所引导，并因为该领域的特殊性而走向对社会现实的实证描述和琐碎分析，无力概括总结，无法形
3、成有效的对话和学术积累。所谓“稗贩” ，就是指比较法上的草率借鉴。这种弊病有多种体现，比如，经过与他国宪法比较发现我国宪法并未规定某一项权利，则径直主张修改宪法以使“某权入宪”2，而不考虑依据我国宪法文本是否有保障此项权利的解释方案。而对于我国宪法中具有独特性的条款，则往往以“锯箭式”的思维认定宪法本不应作此规定而回避研究。人之有即为我之不足，人之无即为我之冗余。此外，基本权利研究中对于外国宪法学中的结论性内容的简单移植的现象也非常严重，望文生义、生吞活剥式的比较法误用并不鲜见。此种研究，是对外国与中国各自的宪法文本和规范环境独特性的双重忽视。欲克服此种“破碎”与“稗贩”弊端，舍“基于规范文本
4、的体系化思考”之外别无他法。也就是以中华人民共和国宪法这一规范文本为基础和界限，对基本权利篇章（经常也需要参考其他条款）做总体上的分析把握，协调不同的规范条文，从中概括出适合此文本的分析框架和理论模型，并在不断的学术批评和实践检验中形成共识。此种体系化，乃是法教义学的基本工作，3也是法律人所应主要致力的方向。4所谓法教义学（Juristische Dogmatik，Rechtsdogmatik） ，用最简单的话说，就是“对于法律素材的科学体系化的预备” ，5法教义学的工作可以概括为三个方面：（1）法律概念的逻辑分析；（2）将这种分析概括成为一个体系；（3）将这种分析的结果用于司法裁判的证立。6
5、法教义学通过对复杂的规范进行类型化，建构统一的知识体系和思考框架，并设定分析案件的典范论证步骤，为法规范的适用提供统一的、标准的概念和结构，从而为实践问题的解决提供确定性的指引。法学是一门实践学科，其指向的是现实中争议问题的解决。正因为如此，为法律人解释法律和处理案件提供框架性的方法和知识指引的法教义学就是法学的核心工作。所谓基本权利教义学，就是“这样一些法学的、描述性的概念组的总和。其对象是宪法上的基本权利，并且直接支配基本权利的适用。其伴随并帮助着对解释结果的审查、整理和加工，同时给出可能的解释结果和可能的司法判决结果。 ”7基本权利教义学的体系，就是将基本权利条款适用到与基本权利相关的社
6、会现实中去的规则的总和。8毫无疑问，在宪法典被制定出来之后，在基本权利条款成为对个人与国家关系有着法律约束力的规范之后，基本权利的教义学体系的建构也就成为必要。依据不同的宪法文本，必然会有不同的基本权利教义学体系的建构。此种建构，无法直接照搬任何国外之成熟体系，而务必要以本国宪法文本为基础。然而，作为法治的后发国家，中国的法律人并无此种体系思维的成熟经验，故而此种体系化又不得不从观察和模仿法治发达国家开始。本文所选取的比较法对象是德国的基本权利教义学体系。之所以选择德国，除了本人知识范围的限制外，还在于德国法学有着最为显著的体系化倾向，以及较高品质的体系化成就，从而也是各国法学体系化思维的主要
7、模仿对象。诚如美国学者梅利曼所言：“尽管从萨维尼时代到现代，一直存在着对于德国法学的各种批评和非议，但是德国法学仍然影响着大陆法系的法学家和其他从事法律工作的人们的思维” ，而其最主要的特色就是“强调法律系统化的重要性” 。9而普通法系则被往往被认为“相对粗糙和漫无体系”10。尽管当代宪法学的另一个典范美国宪法学中并非没有以追求“封闭完美体系”为目标的学者，11并且美国的基本权利理论也有着非常高明的体系化成就，12但总体上，追求体系化并非普通法主要的致力方向。因此，本人仍选择德国的基本权利教义学为参照系，13观察其理论与实务如何从看似杂乱无章、逻辑跳脱、充满缺漏的基本权利篇章中，建构出逻辑严谨
8、而富于价值和实践弹性的基本权利的法学体系。进而，本文将从中总结体系思维的目标、方法与标准，并运用于中国宪法文本下基本权利的法学体系的建构。取其法度，以形成我之面目，是本文在体系建构中运用比较法的基本思路。我希望这种“比较法的滥用” ，只是形成最终中国宪法学的体系化共识的一种不可避免的“前理解” 。按照这一思路，本文的基本安排是：（1）对德国基本权利教义学从“价值与请求权体系”到“基本权利的功能体系”的发展进行梳理，观察基本权利体系思维的路径；（2）对体系化思维的传统、功能、目标与方法进行分析，确立在我国宪法文本下进行基本权利的体系化建构的准则；（3）以我国宪法基本权利章的两个概括性条款为中心，
9、提出建构中国基本权利的法学体系的初步方案；（4）对如何完善体系和保持体系开放性的两点补充。二、德国基本权利教义学：从“价值与请求权体系”到“基本权利的功能体系”德国的基本权利的宪法解释，或者说基本权利的教义学，在今天已然是一个精细谨严的体系。但是这种教义学上的高品质，却并非联邦德国基本法 （以下称基本法）文本的直接结果。基本法如同其他任何的宪法一样，都是政治运作的结果，更多体现的是历史经验与社会现实，并没有一个完整的法学体系在先。在基本法制定之初，面对列于基本法卷首的煌煌 19 条基本权利条文，学界与宪法法院都有难以下手的感觉，故而在早期仍采传统观点而仅将基本权利视为对抗国家的防御权，基本权利
10、之作用与影响都极为有限。这种局面直到 1956 年杜里希教授的基本权利作为“价值与请求权体系”观点的提出才开始改变，这开启了德国对于基本权利的体系化思考。经过宪法学者与联邦宪法法院共同探索，最终形成了当今作为德国基本权利教义学基础的“基本权利的功能体系” 。（一）基本权利作为“价值与请求权体系”杜里希在其 1956 年发表的人的尊严的基本权利条款14一文中尝试建构一个基本权利的实践方案。他首次提出应将基本法第 1 条第1 款规定的“人的尊严”作为法秩序的“最高建构性原则” （oberstes Konstitutionsprinzip） ，在此基础之上，基本法上的基本权利构成了一个封闭的“价值与
11、请求权体系” ，并且这个体系在权利的保护上是“无漏洞的” 。其基本主张包括以下几个方面：1人的尊严：从客观价值到法律上的请求权首先，在杜里希看来，制宪者通过基本法第 1 条第 1 款，将人的尊严这一“伦理上的价值”确立为“最高的宪法原则” ，使其成为了实证法上的命令。德国基本法第 1 条第 1 款规定：人的尊严不可侵犯。尊重和保护人的尊严是一切国家权力的义务。基本法的制定者认为：宪法的一切约束力都是基于客观的价值。这种认识是对纳粹时代的反动。与纳粹时代的法律实证主义相伴随的种族主义以及其他的骇人听闻的暴政，都促使战后的德国回到基督教的教义以及康德哲学，为整个战后的德国法秩序寻找一个伦理上的、道
12、德上的价值基础。这个价值基础就是人的尊严的不可侵犯。从“人的尊严不可侵犯” （unantastbar，有“不可触碰”的意思，较之一般意义上的“不可侵犯”更为严格）措辞上看，基本法第 1 条第 1 款对于人的尊严是一种绝对性的保障，而其处于基本法开篇位置的体系性因素，都使其应当被视为是“所有客观法的最高宪法原则” 。15杜里希认为，宪法的制定者，将人的尊严这一道德价值移植到实证法中，使得它也就成为了法价值，成为了实证法上的规范。进一步，这种法价值只有在转变成为一种请求权（Anspruch）时，也就是成为一种法律层面的“当为” （Sollen）时，其在法律生活中才是有效的。而基本法第 1 条第 1
13、 款的措辞显然包含了这种“价值请求权”（Wertanspruch） 。在基本法第 1 条第 1 款措辞中的“人的尊严不受侵犯”、 “尊重”等，体现的是一个 “不作为请求权” 。而国家有义务“保障”人的尊严，则是一个针对积极作为的请求权，也就是国家有义务积极作为，以排除在“个人国家”关系之外的社会领域中的对人的尊严的不尊重状态。162基本权利作为请求权体系进而，所有基本权利在人的尊严这个价值请求权的基础上，构成了一个法律逻辑上的请求权体系，在这个体系中，人的尊严这一核心价值体现在各个基本权利当中，就如同上位的法规范体现在下位的法规范当中一样。由此，基本法中的基本权利篇章就构成了一个“价值与请求权
14、体系” 。基本权利作为“价值与请求权体系” ，乃是基于对诸多宪法条款（在人的尊严笼罩下）的整体解释得出的，其内容有以下几个方面：（1）基本法第 1 条第 2 款将针对人的尊严的一般性尊重的总体上的请求权溶入了各个单项“人权”当中。基本法第 1 条第 2 款的表述是：“德国人民因此确信，不可侵犯的和不可转让的人权是所有人类社会、世界和平和正义的基础。 ”这个条款本来只是一个对“人权”的形式性的、宣言性的条款，但是“因此” （darum）这个词，却将此条款的实质性内容回溯到了“人的尊严”条款，也就是说，人权的实质性内容乃是人的尊严。也由于这个“因此”的存在，基本法第 1 条第 1 款所确立的“整体
15、上的请求权”就被分解而溶入到了各单项权利之中。（2）基本法第 1 条第 3 款确立了基本权利的请求权对象。基本法第 1 条第 3 款规定：“下列基本权利是约束立法、行政与司法的直接有效的法” 。也就是以立法、行政和司法这三种公权力主体作为基本权利的义务主体。并且，使用“直接约束”这样的措辞，还意味着人权不再只是宣言性和形式性的，不再只具有“前国家”的内涵，而是成为直接针对国家的“主观公权利” 。作为主观公权利，基本权利对国家机关的约束在法律逻辑的层面上就意味着：可以向国家机关提出请求，并且这种请求权可以在司法上获得救济。（3）进一步，通过基本法第 19 条第 2 款，国家对于基本权利的支配权被
16、约束了。基本法第 19 条第 2 款规定：“任何情况下均不得侵犯基本权利的本质内容” 。这意味着，国家对于基本权利的支配权受到了明确的约束，当国家公权力要对基本法第 2 条以下的各项基本权利作出限制时，它无论如何不得损害其本质内容。同时，考虑到基本法第 1 条第3 款的措辞是“下列基本权利” ，这意味着，基本法第 1 条第 1 款和第 2款是被排除在国家的支配权之外的。这种对国家的支配权的约束还表现在基本法第 79 条第 3 款。该款规定：“对基本法的修改，不得影响联邦由各州组成的事实，不得影响各州参与立法以及基本法第 1 条和第 20 条所规定的原则” 。这意味着，即使是宪法修改，也不能影响
17、基本法第 1 条第 1 款和第 2 款所包含的价值决定。由此，国家对基本权利的支配力被极大限制。（4）第 2 条第 1 款作为一个“首要自由权”条款。从基本法第 2条开始，开始了实证法上对于基本权利的具体内容的规定。第 2 条第 1款规定：“人人享有个性自由发展的权利，只要不侵害他人的权利、合宪法秩序或者道德法则” 。 “只要” （soweit）一词表明了这一条款的开放性，也就是涵盖了人的行为的所有领域。在这一概括性的“首要自由权”之后，基本法又规定了各种具体的自由权，这些具体的自由权是对“首要自由权”的分解，都只是“首要自由权”的具体适用情形。其他的自由权条款相对于第 2 条第 1 款都只是
18、特殊与一般的关系。173.“价值与请求权体系”的封闭无漏洞进一步，杜里希教授认为，这个“价值与请求权体系”是完备无漏洞的（lckenlos） ，国家对于人格尊严这一最高价值的任何侵害，都可以借由具体的基本权利条款而被排除，即使基本法在某些领域还存在空白，个人也完全可以通过主张基本法第 2 条第 1 款这一首要自由权来排除侵害。由此，基本权利作为“价值与请求权体系”就是完备无漏洞的，任何个人的权利主张都可以在这一体系中找到规范基础。无漏洞性也意味着封闭性，也就是对于基本权利的解释，不需要借助宪法文本的基本权利篇章之外的任何因素。即使是宪法的其他组成部分，对于基本权利的理解和解释也是不必要的。18
19、（二）联邦宪法法院的回应与“基本权利的膨胀”在 1956 年杜里希教授提出“价值与请求权体系”的观点之后，联邦宪法法院迅速作出了回应，并开启了价值导向下的基本权利的体系化建构。与此相伴随的是一系列重要的裁判的作出。首先出现的是 1957 年的艾尔弗斯判决。19宪法法院认为，基本法在明确列举了良心自由、言论自由等基本权利之外，又规定一个“一般行为自由” ，显然是针对那些未被特别保护的生活领域。当某个行为无法被特定领域的基本权利所涵盖时，个人可以通过主张基本法第 2 条第1 款所规定之一般行为自由来寻求救济。由此，基本法第 2 条第 1 款就被认为具有“兜底功能” ，一般行为自由也就成为“兜底基本
20、权利” 。20这种观点，明显是受了杜里希的基本权利是封闭的无漏洞的体系的影响，体现了追求请求权体系的完备无缺的倾向。如果说艾尔弗斯判决体现了将基本权利看作“请求权体系”的思考方式的话，那么“夫妻共同课税裁定”和“吕特判决”则体现了将基本权利视为“价值体系”的思考。在“夫妻共同课税裁定”中，宪法法院指出：“第 6 条第 1 款同时是一个针对所有涉及婚姻和家庭领域的公法和私法的一个有约束力的价值决定” 。21在著名的“吕特判决”22中，宪法法院指出了基本权利在“防御国家”之外的其他功能，以及基本权利对于所有法领域（涵盖公私法）的约束力。宪法法院使用了“客观的价值秩序” 、 “价值体系” 、 “基本
21、权利的价值体系”等表述，自此之后，这种将基本权利整体上视为价值体系的思维成为了主流观点。宪法学的任务就在于去阐明基本权利作为价值体系的各种功能，使基本权利的效力得到最大程度的实现。在此种“价值体系思考”和“请求权体系思考”的总体思路引导下，联邦宪法法院的判决和学术著作开始向着宽泛的基本权利体系去发展。基本权利的思考开始进入各种以前并不涉及的领域，这种现象被克勒普弗称为“基本权利的膨胀” （Grundrechtsexpansion） ，23这些领域至少包括：（1）特别权力关系领域。在传统上，国家机关、军队、学校、监狱内部的法律关系，被作为“特别权力关系”而排除法律保留原则的适用，排除司法审查。公
22、务员、军人、学生、囚犯在此关系中都不得主张基本权利。但联邦宪法法院通过 1972 年“囚犯的通信自由案”24和 1983 年的“学校对学生的退学处分案”25等，否定了特别权力关系理论，使得这些领域也受到基本权利的保护；（2）对宪法未列举的自由权的保护。通过前述的艾尔弗斯案判决，宪法法院将基本法第 2 条第 1 款解释为“一般行为自由” ，并使之成为其他自由权条款的兜底条款。从而，宪法未列举的自由权也获得了规范基础；（3）对受益权（给付权）的保护。传统上，基本权利只是防御权，个人依据基本权利仅得请求排除国家的侵害。但在“大学名额案”26等判决中，联邦宪法法院却确认，关乎人的生存的基本权利，如果国家不给付，就是侵犯基本权利。
