1、商标转让的理论建构与制度设计关键词: 商标/商标转让/商誉/营业/品质保证 内容提要: 作为商标这一符号的所指，商誉乃是其不可分割的组成部分。传统商标转让规则，无论要求商标连同商誉转让抑或允许其单独转让，其表述本身就背离了符号学基本原理，在适用过程中最终都转换为，要求商标连同营业转让或允许其自由转让。不进行这样的转换，上述规则根本就无从适用，更遑论合理与否。历史地看，商标转让制度经历了从连同转让向自由转让的模式转变。在当代，包括我国在内的各主要国家和地区实际适用的都是自由转让模式，这也正是巴黎公约和 TRIPs 协定所持基本立场。在我国，出于保护消费者利益的考虑，立法者还为商标受让人设定了品质
2、保证义务。表面看来，上述规定系商标品质保证功能的具体体现，实则违背商标制度的运行机理，理当删除。 作为配置商标资源的交易制度，商标转让在现代市场经济中发挥着重要作用。通过这一交易形式，转让方可以拓展融资渠道，重组营销和营业资源；受让方则可直接获得满意的商标，回避注册风险，缩短品牌培育周期。在我国现阶段，由于商标申请案大量积压，审查周期延长，不确定性增大，商标转让愈加受到企业青睐（注：据统计，我国企业最近两年分别提出商标转让申请 67831 件（2008 年度） 、64517 件（2009 年度） ，成功转让注册商标 72160 件（2008 年度） 、66808 件（2009 年度） 。参见国
3、家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会编制：中国商标战略发展年度报告（2008） 第 75 页和中国商标战略发展年度报告（2009） 第 97 页，来源：中国商标网 http：/sbjsaicgovcn/，访问时间：2010 年 6 月 28 日。 ） 。而在近代商标制度建立之初，西方各国对商标转让却设置了重重限制，商标只能连同商誉一起转让。进入 20 世纪，大多数国家逐渐放松管制，允许商标脱离商誉单独转让。由此形成连同转让与自由转让两种立法模式。在国际层面， 保护工业产权巴黎公约 （以下简称巴黎公约）授权各国自主选择商标连同其“营业”或商誉一起或单独转让的立法模式。 与贸易有关的知识产权协
4、定 （以下简称TRIPs 协定）则避开商誉概念，允许成员自由决定商标连同“营业”一起或单独转让。事实上，早期采取连同转让模式的国家，实际关注的也并非商誉而是营业的连同转让。而如今仍然坚持这一模式的美国，在实践中又并不强求营业一同转让，而只要求受让人保证商品质量。与此同时，采取自由转让模式的我国，对受让人亦有品质保证的要求。因此，在施行实际效果上，两种模式并不存在明显差异。如所周知，商标的基本功能就在于标识商品出处，商标转让则意味着其所标识的已非原有出处。这就提出一个根本性的问题，商标何以能够转让？进而，商标与商誉、商誉与营业之间是一种怎样的关系？连同转让与自由转让的区别何在？商标转让规则究竟应
5、当如何设计？品质保证问题在法律上又当如何定性？凡此种种，都需要理论研究者做出回答。一、作为符号的商标：商标、商誉与营业的关系商标本身属于一种符号，正如国外判例所述， “商标保护意味着法律对于符号心理功能的认可” 。1这就意味着，对商标来说，符号学原理是第一性的，商标法是第二性的。商标法固然不能简单照搬、但也绝不可完全背离符号学基本规则。透过符号结构和符号化理论，我们可以在第一性的意义上厘清商标、商誉与营业之间的相互关系，进而准确把握连同转让与自由转让模式的要义所在，为建立合理的商标转让制度提供理论支撑。（一）商标结构的符号学解读根据符号学原理，商标并不是一个简单的标志，而是由“能指（商标标志）
6、 ”、 “所指（出处或商誉） ”和“对象（特定商品或服务） ”组成的三元符号。例如，对于著名的“柯达”商标，完整的表述应该是柯达公司（所指）的柯达（能指）相机（对象）商标。诚然，在购物过程中，消费者通过商标识别商品的出处，其真正关注的却并非出处，而是该出处即特定企业的商誉。 “商标本身（实际上是指商标能指）并不重要，它不过是某种更重要的东西即商誉（所指）的有形载体。 ”（括号中的内容为笔者所加。 ）2“商标只是在保护其所有人商誉的范围内授予了禁止他人使用的权利。 ”3正是在上述意义上，我们可以说，商标不仅标示着商品出处，而且更重要的，代表了企业的商誉。这就充分说明，出处和商誉实际上是一体的，它
7、们都构成商标的所指。进而言之，由于现代企业经营日趋多元化，许多企业都生产和销售多种商品，并注册和使用了不同的商标。出于细分市场的目的，有的企业在同类商品上也根据配方、性能和目标客户的不同特点而采用了系列商标。例如，宝洁公司生产的洗发水就至少有“飘柔” 、 “潘婷”和“海飞丝”三个品牌。其中，每一个商标都只能代表与其所标识商品有关的营业或生产销售网络的商誉，公司的整体商誉则凝聚在其商号或母商标“宝洁”之上。正因为如此，有学者将商誉区分为企业商誉（Firm Goodwill）和品牌商誉（Brand Good-will） 。4一般来说，一旦喜欢上某一品牌，消费者都倾向于将这种好感延伸到销售该品牌的公
8、司乃至该公司的其他品牌。企业商誉与品牌商誉、同一企业不同品牌的商誉往往是“一荣俱荣、一损俱损” 。 美国兰哈姆法第 1060 条规定：“商标可以连同使用该商标的营业之商誉，或与使用该商标有关联并由该商标所代表的那部分营业之商誉一并转让。 ”其中所提到的商誉就属于品牌商誉。必须注意，由于“商标”一词具有多义性，在日常用语乃至学术文章中，它既可指代作为“符号”的“商标” ，也在“能指”的意义上使用。就行文便捷而言，这种多义的用法并无不当（注：实际上，对于“符号”一词，我们也同样会在不同意义上使用。它既可以指代整个符号，也可仅仅指符号的能指。 “在不致造成误解的情况下，约定俗成地把能指说成符号 ，也
9、是允许的。 ”参见陈宗明：符号世界 ，湖北人民出版社 2004 年版，第 8 页。 ） 。但如果不注意区分其准确意义，就会造成理论和逻辑上的混乱，并影响法律规则的合理建构与妥当适用。在商标转让这一语境下， “商标”一词自然是指作为符号的商标。而在有关商标转让的传统规则中，无论是连同转让还是自由转让原则，人们却误将作为整体的商标偷换成作为能指的商标。但严格说来，商标所有人对能指本身不享有任何权利。离开了所指，能指并不成其为商标，也不足以产生商标权。5正如美国学者麦卡锡教授所述：“商誉与商标标志之间的关系就好比联体婴，除非死亡不能分离。 ”6（18：2）这就充分表明，只要商标转让，就必然包含商誉在
10、内，否则所转让的就并非法律意义上的商标。事实上，对于一个简单的标志本身，一般来说，任何人都不享有权利，自然也就无所谓转让。就此而言，无论连同转让原则，还是自由转让原则，其表述本身就违背了符号学基本原理。有所区别的只是，由于自由转让原则不问商誉是否一起转让，实行起来没有任何障碍。连同转让原则要求商誉与“商标”一起转让，而商誉并非外在于商标而独立存在，在执行过程中，法官无法认定“无形”的商誉是否已一同转让，不得不转而将注意力集中在与商誉有密切联系的营业之上。这样，要求商标连同商誉一起转让的规则最终只能转换成要求商标与营业一起转让。而所谓自由转让原则自然也是在商标不必与营业一同转让的意义上而言的。不
11、做这样的转换，上述规则就无法适用，更遑论合理与否。这就表明，为了合理设计商标转让制度，必须进一步厘清营业与商誉、营业与商标的关系。实际上，无论怎样精巧设计的标志本身都不是商标，只有通过在商业活动中实际使用，消费者才会将其与特定出处联系在一起。只有通过成功的市场营销和广告宣传，消费者才可能形成对特定品牌的良好印象，此时的标志才由于负载了商誉而成为真正的商标。用符号学术语来说，只有能指与所指结合在一起，商标才得以产生。能指与所指结合成为符号就是通常所说的意指，亦即符号化。符号化是“将能指与所指结成一体的行为，该行为的产物便是符号” 。7（P39）符号化过程既是符号的生成过程，也是符号意义（所指）的
12、生成过程。而支撑符号化过程的基础则是理据，理据是“意义生成的内在动因” 。8对商标来说，其完成符号化过程的理据就是企业对商标的实际使用以及围绕商标附着之商品所进行的营业活动。这里的营业活动取最广义，既包括生产销售，也涵盖了广告宣传。企业通过营业活动将相关信息以商标为媒介传递给消费者，消费者接收到的信息就构成该商标的商誉。营业活动固然是商誉形成的理据，但判断商誉优劣和市场价值的直接标准并非营业活动，而是消费者对相关商标所形成的整体认知。这种认知即商誉一旦形成，就表现出相对于营业的独立性。至少在短期内，商誉不会与营业活动呈严格正相关的增减。这就意味着，即便商标转让，不管受让方情形如何，商标固有的商
13、誉也不会即时发生变化，而是保持着一定的连续性。只要受让人营销得当，就可以充分利用所受让商标的已有商誉推销商品。这就足以解释为什么企业能够通过受让商标缩短品牌培育周期、节省品牌培育成本，也初步阐明了商标何以能够转让。（二）商誉与营业及其相互关系正如判例所述， “商誉是这样一种东西，说说容易，准确定义却困难重重” 。9套用美国大法官卡多佐的一句话，全部问题“仍被包裹在比喻的迷雾中” 。10现有法律文献和学术著作在论及商誉时，大都满足于这样“说说”或运用各种比喻进行阐释，极少做出符合逻辑学要求的定义。尽管如此，透过这些洞幽发微的描述，我们还是可以找到把握商誉概念的有益线索。大体说来，有关商誉的论述往
14、往从以下两方面着力：一是揭示商誉与营业的联系；二是阐明商誉与消费者的关系。这些论断可以粗略地划分为四种类型：第一，从与营业的关系来界定商誉。在这个意义上， “商誉有如盘旋在有形资产上空的灵魂、环绕着营业的大气、从营业活动中散发出来的芳香” 。 “正如馥郁的芳香使花朵更可人，美好的商誉可以提高有形资产的价值。 ”（注：钱钟书先生对比喻与逻辑思辨的关系曾有精妙的论述：“比喻是文学语言的擅长，一到哲学思辨里，就变为缺点不谨严、不足依据的比类推理。 ”“从逻辑思维的立场来看，比喻被认为是事出有因的错误 ，是自相矛盾的谬语 。 ”“譬如说：他真像狮子 ， 她简直是朵鲜花 ，言外的前提是：他不完全像狮子
15、， 她不就是鲜花。 ”参见钱钟书：七缀集 ，三联书店 2002 年版，第 4345 页。在有关商誉的论述中，美国经济学家康芒斯所用比喻最为深刻，他指出：“据说公司没有灵魂，但也可以说商誉就是其灵魂。 ”但这一比喻同样无助于我们在逻辑意义上研究商誉。See Irene Calboli，Trademark AssignmentWith Goodwill：A Concept Whose Time Has Gone，57 FlaLRev771，Footnote 184 ）11具体说来，商誉“源于企业的名誉和与顾客的联系以及使这种联系得以保持的条件。它与所属企业不可分离，尤其取决于企业所有人或经理的人格
16、或个人素质，也取决于企业的地理位置，或取决于两者。 ”（注：其他法律辞典有关“商誉”词条的内容也大同小异。 “商事主体因其个体特色、技术水平、可信度、经营位置或附随经营的其他条件，从而吸引顾客或保有固定客户进而获得的声望或公众偏爱。 ”参见薛波主编：元照英美法词典 ，法律出版社 2003 年版，第 607 页。 ）12（P479）它“包括营业中超出其净资产和有形财产价值之外的所有东西，包括便捷的名声、忠实、正直、礼貌、交易灵巧、讲究商业技巧、关心顾客福利和其他有助于成功的商业活动的无形要素” 。13这些论断无一例外地强调，商誉源于企业的营业及营业活动，这无疑是正确的。但进一步将商誉等同于营业中
17、的某些因素，则有失偏颇。第二，主要描述商誉与营业的关系，兼及消费者评价。通过这种方式， “可以将商誉界定为，企业由于一般大众的惠顾和鼓励而获得的超出其所投入股本、资金或财产价值之外的利润或收益，这种惠顾和鼓励源于因企业在当地的地位或公众中的名声而赢得的忠实顾客，企业的名声或者源于其特殊的技能、守时的美誉或雄厚的财力，或者是由于偶然的境遇或一时之需甚至古老的偏见” 。14这类论述在强调商誉源于企业的经营活动的同时，也提到了企业名声、美誉对商誉的决定作用。尽管“名声”与“美誉”在某种程度上系商誉概念的同义反复，但至少表明，论者认识到消费者的评价和认知在认定商誉时的决定性作用。第三，从消费者心理状态
18、入手界定商誉，兼及这种心理状态的成因。透过这一路径， “商誉是指促使人们不断光顾某个地方、购买特定产品或寻求特定服务的心理状态。这种心理状态的形成可能仅仅与某个地方有关，也可能是由于曾经打过交道的某个人，还可以是某个商标或商号。 ”15类似的说法还可举出很多，如认为商誉系“消费者对商标的正面反应” 、 “购买者的惯性” 、 “购买习性在法律和经济上的反映”和“消费者连续光顾的预期” 。16这些论述注重从消费者对企业或商标的评价来界定商誉，同时也认识到，这类评价是企业经营活动的反映。第四，从企业经济能力和社会评价两方面界定商誉。就此而言，法律上的商誉应指企业因其生产经营活动中具有的经济能力而在社
19、会上所获得的积极评价。其基本属性可以从两个方面来把握：第一，商誉源于企业自身的综合经济能力，包括经济状况、生产能力、产品质量、服务水平、履约态度和诚信作风。经济能力是商誉的主观要件。第二，商誉表现为社会对企业的经济评价。社会评价是商誉的客观要件。可以说，商誉正是企业良好的经济能力与积极的社会评价的结合，前者是商誉产生的基础和根据，后者是商誉的表现形式。17应该说，以上各种论述都在一定程度上揭示了商誉的内涵及其基本属性。相比而言，第三种和第四种界定方式更为全面和准确地把握了商誉的成因和表现形式。第四种界定则进一步澄清了商誉主观要件和客观要件的相互关系。其中，所谓经济能力即企业的营业和营业活动；社
20、会评价主要表现为相关消费者对企业及其品牌形成的正面评价和良好印象，换言之，即消费者的心理认知。用符号学术语来说，企业特定营业及营业活动是商标所指即商誉形成的理据，而商誉最终的表现或存在形式则是社会公众尤其是相关消费者对特定品牌的正面评价。这种评价尽管源于营业，却并非与营业严格正相关。一方面，即便企业的营业及营业活动在相当长时间都维持在一种稳定状态，消费者对其评价也可能出现上下波动。另一方面，即使企业营业出现问题，消费者的评价也不会即时下降。这就充分表明，尽管商誉在终极意义上来源于、取决于营业，但又在一定程度上表现出相对于营业的独立性。因此，就长远而言，以下论断是成立的：“离开了其所附着之营业或
21、商业活动，在商标中不存在任何财产。 ”18“除非与某个行业或营业相联系，谈论作为财产的商誉毫无意义。 ”“商誉与其增加了价值的营业不可分离，而且只能存在于营业所覆盖的地域范围。如果这类营业在几个国家或地区同时进行，则每个地方的营业都有其独立的商誉。 ”19（P242）而从短期来说，下列判断则有失偏颇：“一旦营业被毁，商誉也随之消失。 ”19（P242）实际上， “作为无形资产，商誉自身也具有独立价值，而非粘连于特定场所或营业的有形资产” 。20这就解释了为什么已是资不抵债、进入破产清算程序的企业，其商标却依然能够以不菲的价格拍卖（注：三鹿集团宣告破产后， “三鹿”牌及相关保护性商标却整体打包以
22、 730 万元的价格出售。URL：http：/wwwiprcncom/view_xzasp？idname=2288，最后访问时间：2010 年 6 月 30 日。 ） 。也正因为如此，可口可乐公司推广部副总裁才有“底气”道出：“假如可口可乐的资产毁于一旦，拥有可口可乐商标的人能够随便走入一家银行，轻易得到一笔贷款，而后重建一切。 ”21（P14）那么，究竟什么是营业呢？根据商事法学的研究成果，营业的意义是多重的， “它有时指企业的营利活动，有时指企业为实现一定的营利目的而运用全部财产的组织体。前者称为主观意义的营业，又称作为活动的营业；后者称为客观意义的营业，又称作为组织的营业。作为活动的营业和作为组织的营业实质上是营业的两个侧面，二者紧密联系。营业活动离不开组织上的营业，而作为组织上的营业，其结果又是营业活动的沉淀。 ”22（P61）不难理解，在两种意义的营业中，作为活动的营业与商标商誉的形成有着更密切的关系，系商标发生和完成符号化过程最直接的理据。尽管营业活动是商标完成符号化过程、获得商誉的理据，但营业相对于商标而言，依然是外在的，更不属于商标不可分割的
