1、试论构建我国刑法上的保安处分制度摘要：保安处分制度是近代刑法改革的产物，是对传统刑罚制度的一大革新。作为刑罚制度的一个补充，保安处分与刑罚制度密切配合，为预防犯罪、保卫社会，发挥着无可替代的重要作用。正因为如此，百余年来，尤其是第二次世界大战后兴起的世界刑法改革运动以来，保安处分制度逐步在世界大多数国家的法律中得到较为普遍的反映，成为近现代刑法区别于传统古典刑法的一大重要特色。保安处分其实一直是刑法改革问题中的热点和难点，赞美之辞与叫骂之声此起彼伏。在刑法制度中，甚至在整个法律制度中，保安处分发展中的起落与评价上的差异首屈一指。保安处分在发展过程中为什么如此莫测？中国虽无形式意义上的保安处分，
2、但实质意义上的保安处分早已存在，到如今，能否或有无必要在中国构建一套完整的保安处分制度呢？保安处分适用不当极易侵犯人权，能否针对保安处分建立起一套既能保证充分利用又能保障有效制约的机制呢？学者们在探索中理清思路，在讨论中找出答案。本文首先对保安处分作了界定，阐明了其涵义、分类及与刑罚的关系。然后分析了保安处分的必要性，指出其功能，在国外立法中的体现，在中国能起到的作用。最后设想构建我国的保安处分制度，先分析了我国现有的实质意义上的保安处分制度，再着手刑法上保安处分制度的具体构建，最后对保安处分制度的执行与监督提出建议。关键词 保安处分 刑罚 预防犯罪 人权 人身危险性保安处分生来命运多桀。虽然
3、它在 18 世纪就由德国刑法学家克莱因提出，但生不逢时，其诞生之时正遇刑事古典理论如初生朝阳，刑法的人权保障机能被推为刑法的唯一机能，行为被认为是适用刑罚的唯一根据， “没有行为就没有刑罚”在一定范围被解释为惟有行为才有刑罚，而不去考虑行为人的个人情况， ，抽象主义大行其道。保安处分似乎就像其静悄悄来行将静悄悄去。然而，19 世纪欧洲的社会动荡，犯罪率的不断攀升，将保安处分从积满灰尘的角落推将出来，于是，保安处分开始抛头露面，一时风光无限。然而二战中纳粹德国对保安处分的利用，使保安处分一时成为法西斯的工具，于是保安处分与法西斯联系起来，甚至有人认为保安处分等于法西斯主义。这显然是误解了保安处分
4、，但是，这却深深影响人们对保安处分的态度，影响了保安处分的发展。在此，笔者将对保安处分制度作一较为详细的探讨，引起读者对其重新审视，以期社会能接受保安处分制度，并发挥其应有的作用。一、保安处分之界定（一） 保安处分的涵义何谓保安处分？日本学者中山研一主张：“所谓保安处分，指着眼于行为人的危险性，与此相适应，意图保全社会，并以本人的改善、治疗为目的的国家的处分。 ” 台湾地区通说认为， “保安处分系法律对于无行为能力人，或限制行为能力人，以及特种危险之有责行为人，以矫治、感化、医疗等方法行为之特别预防处置” 。从实践可知，仅仅依靠刑罚手段，对于防卫社会是很不够的。在危害社会以及危害社会的人中，并
5、非都可以用刑罚来加以惩罚，有相当一部分人没有刑罚感受力或者对刑罚感受力很微弱；在实施危害社会行为的原因上，也并非都是基于行为人的自由意志，相当一部分人是由于自身生理、心理等方面的异常导致实施危害社会行为的。对于这一部分人，不能对其施加刑罚，而他们的存在又对社会构成严重威胁，因此，为了有效地保卫社会，对他们就应采取刑罚以外的方法，针对其实施危害行为的原因，采取相应措施。这种刑罚以外的措施，就是通常所说的保安处分。（二） 保安处分与刑罚的关系在刑罚与保安处分的关系上，历来有二元论与一元论之争。二元论认为，刑罚与保安处分是两类不同性质的处分，刑罚具有惩罚、谴责、责难的性质；而保安处分对被适用者而言并
6、不是谴责，而是改善、治疗、教育、隔离的一种措施。虽然二者的最终目的都是保卫社会不受危害行为的侵害，并且一般都要剥夺或者限制人身自由，但是在法律的评介上和社会的观念上，刑罚与保安处分是两种性质不同的措施。一元论则认为，刑罚与保安处分只有量上的差异，没有质上的区别，二者目的相同，手段相似，可以互相替代。就目前世界保安处分的现状来看，二元论的观点仍然是主流。两派之争实质上是对个体人与表现为“社会”的一般意义上的社会人的权利配置之争，亦即对“分配的正义”之分配正义之争。（三）刑法上的保安处分和行政法上的保安处分这两类保安处分的根本区别在于：行政法上的保安处分不以犯罪行为或其他危害行为的发生为前提，只要
7、行为人有实施犯罪行为或其他危害行为的危险性，就可予以行政性的保安处分。如对于吸毒成瘾但尚未实施其他危害行为者的强制戒毒，就是一种行政性的保安处分。可以说，行政性的保安处分，以预防初犯为其目标。而刑法上的保安处分，则必须以行为人已经实施犯罪行为或客观上达到犯罪危害程度的危害行为为前提，它以预防再犯为其目标。如对于因吸毒成瘾而实施其他犯罪行为者的强制戒毒，就是一种刑法上的保安处分。二、保安处分的必要性（一） 保安处分的功能保安处分能够很好地满足国家与社会预防犯罪的需要，不仅使国家有了解决精神病患者控制、吸食毒品者控制，甚至乞丐控制的措施，而且可以解决具有人身危险性尚未实施危害社会行为的人的控制问题
8、，在严重危害社会的一些隐患没有发作之前就予以处理。其不仅有利于维护社会的秩序，而且有利于保护公众的利益。对保安处分这一价值，各国学者和有关机构给予了充分肯定。正因为如此，保安处分尽管问世以来一直处于非难和批评的压力下，但是，其并未被从理论与司法实践中驱逐出去，仍然存在，不仅如此，其影响始终不断在扩大。（二） 国外立法例世界上许多国家在刑法典中设立了专章，值得我们借鉴。例如，1960 年苏俄刑法典第 5863 条；现行罗马尼亚刑法典第 111118 条；德国刑法典第 6176 条；意大利刑法典第 199240 条；奥地利刑法典第 2126 条；瑞士刑法典第 4246 条；巴西刑法典第 75 10
9、1 条；泰国刑法典第 3950 条，均为保安处分专章之内容。此外，有的国家虽然现行刑法典无保安处分专章的规定，但在其刑法典修改草案中，也增设了保安处分专章，如日本。（三） 保安处分在中国的作用在我国，由于刑法对犯罪概念作了定量的规定，情节显著轻微的，不认为是犯罪。这样，与外国相比，我国刑法划定的犯罪圈较小。犯罪圈较小有利于将刑事资源用于危害性较大的犯罪，降低刑事司法成本，提高刑事司法效益。但是，如果没有规范填充刑法让出的空间，这部分空间可能会出现失范现象。客观说，我国在一定程度上存在这一问题。虽然基于社会防卫的现实需要，我国法律规定了劳动教养、强制措施、强制医疗等制度，但是，由于各项制度存在缺
10、陷，以至于对很多实施一定危害行为具有较强人身危险性的人放任自流，除非其触犯刑律，而且各项制度互不关联，没有整合，因而没有完整化。无论从构建社会法制关系，维护法制普遍性，还是从维护社会、保卫公众利益，我国都应当规定保安处分。三、构建我国的保安处分制度早在新刑法修订前，我国就有人主张规定保安处分，将保安处分刑事立法化。有学者认为，防卫社会的现实使命要求刑事制裁多样化；违法犯罪类型的多样化要求刑事制裁多样化；保安处分刑事立法化是完善我国刑事制裁体系，统一保安处分立法的需要。（一） 我国现有的实质意义上的保安处分制度在我国，虽然没有保安处分之名，但是有保安处分之实，这是学者的共识。在我国目前只有保安处
11、分种类、数量的看法不同，而无是否存在的异议。从最广泛的意义上说，我国的保安处分措施有：劳动教养、收容遣送、收容教养、强制医疗与强制治疗、强制戒毒、工读教育、留场就业、没收处分、剥夺资格等。其特色表现为三性：行政性、政策性、实践性。根据立法法的规定，限制人身自由的处罚由法律绝对保留，而上述保安措施大多由行政法规，甚至规章来规定，显属违法之规定。其中收容遣送已被废除，劳动教养之废除也是人心所向，大势所趋，其他措施也待法律作出变更和完善。（二） 我国未来保安处分制度的构建1、刑法上保安处分制度的构建保安处分可以分为对人的保安处分与对物的保安处分。这两种保安处分在我国现行刑法典中都有所体现。从完善的角
12、度出发，根据我国的实际情况，借鉴国外保安处分立法的成功经验，未来我国新刑法典中的保安处分，应主要包括七种，即：收容教养、强制医疗、治疗监护、强制禁戒、监督考察、驱逐出境、物的没收。第一、收容教养。对于实施严重危害行为，但未达到刑事责任年龄而不负刑事责任、不予刑事处罚者，采取收容教养措施。这一措施在我国现行刑法中已经作了规定，应该加以保留和完善。采取收容教养措施的，主要是针对那些没有家庭或家庭没有管教能力的未成年人。如果家庭有能力管教，则不必由政府收容教养。所以，适用这一措施是有条件的。这一措施的名称在国外有的称感化教育。名称虽然不同，但内容是相近的。既然收容教养在我国已为众所周知，所以建议仍保
13、留该称谓。第二、强制医疗。对于实施严重危害行为，但因完全不能辨认或控制自己的行为，因而不负刑事责任的精神病人，采取强制医疗措施。对于实施严重危害行为的精神病人，我国现行刑法典第 15 条规定，责令其家属或监护人严加看管和医疗。即把看管和医疗的责任加于精神病人的家属或监护人身上，这并不能算国家所直接采取的保安处分。现行刑法典作此规定，主要是考虑当时国家尚无足够的条件负担精神病人的医疗。但是，我们不得不看到，仅仅作这样的规定，固然免除了国家的责任，但这对于充分保卫社会不受危害行为侵害是很不够的，因为许多精神病人的家属或监护人不愿或无力承担起看管和医疗的责任。致使这部分精神病人流浪于社会，对社会安全
14、构成威胁。因此，国家应该建立起对于已实施严重危害行为且有继续危害社会危险性的精神病人的强制医疗制度。如果过去国家尚无条件建立这一制度，那么今天在我国经济已得到相当发展、实力大为增加的情况下，建立这一强制医疗制度应该说条件已经具备或基本具备，况且由于这部分精神病人的数量只占全部精神病人的一小部分，从总的数量上看也不大，因此，国家完全有能力也应当建立这样的制度，这也是世界多数国家通常的做法。第三、治疗监护。对于实施严重危害行为、有一定的责任能力、但精神、智力发育不全或身体残疾如聋哑盲致使认识能力或控制能力不完备的人，在负担刑罚的前提下，采取一定的治疗监护措施。现行刑法典对此没有规定，应予以补充规定
15、。第四、强制禁戒。对于因酒精中毒或麻醉品中毒而实施犯罪者，除了处以刑罚以外，应采取强制禁戒措施。我国现行刑法典第 15 条规定，醉酒的人犯罪，应当负刑事责任，并且不予减免刑罚，但未规定对犯罪人采取禁戒措施。实践中因醉酒而犯罪者占犯罪人数相当比例，如酒后寻衅滋事、杀人、伤害、强奸妇女、交通肇事等犯罪经常与酗酒有关。对于因酗酒而犯罪的，虽然给予刑罚处罚，但如果不将其酒瘾戒除，仍不能排除其继续犯罪的危险，故应该对其进行强制戒除，消除犯罪的因素。关于麻醉品中毒者的强制禁戒适用于麻醉品中毒引起犯罪的情形，比如为了筹集吸毒之资而实施盗窃犯罪，除了因犯罪而判处的刑罚外，还需对犯罪者强制戒除毒瘾，以消除其犯罪
16、的原因。第五、监督考察。对于被宣告缓刑、假释者在缓刑和假释期间采取监督考察措施。缓刑犯、假释犯之所以以带罪之身自由地生活于社会，是因为他们的社会危害性较小，放到社会上不致再次危害社会，但是他们毕竟是已经犯罪之人，不能绝对排除其重新犯罪的可能性。因此，为了防止他们利用自由生活于社会的条件再次犯罪，就有必要对他们在缓刑、假释期间的活动进行监督考察。第六、驱逐出境。对于犯罪的外国人使用驱逐出境的保安处分。驱逐出境在现行刑法典中是作为一种附加刑独立或者附加适用于犯罪的外国人的。无论是作为一种刑罚还是作为一种保安处分，驱逐出境这种措施将会继续保留。从驱逐出境的性质来看，它既有惩罚的特性也有保安的作用，但
17、保安的成分更多一些，这也是国外多数国家刑法把驱逐出境作为一种保安处分的原因。如意大利刑法典、罗马尼亚刑法典等均是如此。我国台湾刑法典也将驱逐出境作为一种保安处分。因此，在设立专章规定保安处分的情况下，可将驱逐出境由附加刑移至保安处分中。第七、物的没收。即对于有犯罪危险性的物品予以没收，如没收毒品、淫秽物品、枪支弹药、犯罪工具等。我国现行刑法典第 60 条规定了这一措施：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以没收。刑法典颁行后的许多单行刑法也都对此作了规定。如关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定第 7 条规定：淫秽物品的违法所得以及属于本人所有的犯罪工具，予以没收等。修改后的刑法
18、典应对有危险性的物品的没收做出一般性规定，并将其置于保安处分一章中。2、行政法上保安处分制度的构建由于行政法上的保安处分主要针对初犯的预防，故更须慎重，主要由行政法律规定，包括强制戒毒、工读教育、社会帮教等，可以参照刑法上的保安处分制度，主要由行政法学者研究，此处便不展开。（三） 保安处分制度的执行与监督保安处分，虽然不具有刑罚处罚的性质，但由于剥夺或限制人身自由，若适用不当，当然会造成侵犯公民人身自由的后果。保安处分适用的主观根据是人身危险性，但由于我们人类到目前为止，从刑法角度把握人身危险性并不能说很成功，仍然存在被人利用的可能。因而，难免使人对适用保安处分心存忧虑。我国至今未明确规定保安
19、处分不能说不与这种忧虑有关。如果能够解决，或者说比较好地解决保安处分适用中的人身危险性评估问题，即使有个可行的思路，将会消除保安处分适用中的上述忧虑。在日本，关于保安处分人身危险性的评估中存在两种倾向：一种观点倾向于从总体上把握人身危险性，另一种观点倾向于从行为人的某种身心状态上把握人身危险性。德国刑法明文规定保安处分对象有精神病人、嗜酒、嗜毒者等，但是除了适用精神病人的治疗处分，收容嗜酒者、嗜毒者的禁戒处分，对缓刑者等实施保护观察，还有保安监置。在意大利，危险性是保安处分适用的法律明文规定的根据，保安处分适用的对象有酗酒者、精神病人、未成年人等。意大利刑法规定了预防性措施，适用于尚未犯罪或曾
20、经实施过犯罪，但对公共有危险的人。国内理论在此亦有长足发展。要适用保安处分，首先要评估对象的人身危险性。所谓人身危险性就是指行为人有实施违法行为的可能性与盖然性，或者说行为人有实施违法行为的“性向” 。对人身危险性的评估从初犯的可能性和再犯的可能性两方面着手。前者属于行政法学的研究范围。后者可以从犯罪人的个人情况、犯罪的主客观情况及犯罪人在犯罪前后的表现上把握，其中犯罪人的个人情况包括个人生理、心理与年龄、性别、职业、婚姻、家庭、文化程度、生活经历等；犯罪的主客观情况包括罪过的形式与内容、犯罪的动机与目的、犯罪的类型、犯罪的时间和地点、犯罪的对象、犯罪的手段、犯罪的形态等；犯罪人在犯罪前后的表现包括犯罪人的一贯表现，犯罪人在犯罪前针对此次行为的短暂表现。前者可以从行为人的身心特征、行为的累发性两个方面进行判定。行为人的身心特征可以从是否是精神病人、是否是吸毒成瘾者、是否是酗酒者、是否是卖淫嫖娼者、是否是变态人格的未成年人几个方面判定。此外，国外较先进的明尼苏达人格量表、卡特尔
