1、试论刑罚创制权发动的正当理由论文摘要 刑罚创制权是刑罚权的重要内容，在行使刑罚创制权时必须按照一定的标准，考察其是否符合创制刑罚的条件，理性地制定刑罚，充分考虑刑罚谦抑性、人道性、刑罚目的及刑事政策等方面，防止权力的滥用。论文关键词 刑罚创制权 正当法律程序 和谐社会一、刑罚创制权的涵义刑罚权是国家基于统治权依法对实施犯罪行为的人实施刑罚惩罚的权力。德国学者迈耶在研究分析刑罚的本质是报应刑还是目的刑时提出了“分配主义”的理论，他认为刑罚分为三个阶段，即刑的规定、刑的量定及行刑，与此三个阶段相对应，分别具有报应、法的维持和目的刑的意义。实际上，这三个阶段就是刑罚权实现的过程，也可以说是刑罚权的内
2、容，即刑罚创制权、刑罚裁量权和刑罚执行权。在本文中，笔者仅表达对对刑罚创制权的一点看法。刑罚创制权，或称制刑权，指国家立法机关在刑事立法中创制刑罚的权力。创制刑罚权，必然剥夺了他人的人身自由，刑法每圈定一个行为为犯罪并加以惩罚，也就意味着公民个人失去了一部分自由，所以在刑罚的创制上，我们必须明确以下几点。第一，这项权力只有国家立法机关才能行使，在我国是由全国人民代表大会及其常务委员会行使，其他机关如检察机关、公安机关只是执行刑罚，它们并没有创制刑罚的权力。第二，创制刑罚的规定须在刑法典中予以明确规定，但也可以通过单行刑事法律作补充修改或修改性的规定，立法机关创制刑罚也必须严格按照法律的规定进行
3、。第三，创制刑罚的内容比较广泛，主要包括：规定刑种和刑罚体系，规定刑罚的目的、量刑的原则和情节，规定刑罚权消灭的事由，规定对各种具体犯罪的法定刑。刑罚创制权不仅包括设定刑罚，而且包括修改刑罚和废除刑罚。修改刑罚可能涉及刑种的变更，提高或者降低某种犯罪的法定刑，或者增设对新的法定刑，如刑法修正案（七） 将绑架罪的法定最低刑由 10 年修改为 5 年， 刑法修正案（八） 增设危险驾驶罪、组织出卖人体器官罪、恶意欠薪罪等罪名，这些都属于刑罚创制权的内容。废除刑罚包括废除某一刑种等方面的内容，如我国 1997 刑法废除流氓罪。刑罚创制权解决的是刑罚在法律上的存在问题，这是刑罚具体运用的依据，因而是刑罚
4、权的重要内容。不过，它只是静态的法，对社会大众仅起着一般预防的作用，只有将它具体运用于犯罪人，才具有实际意义，而这一问题需要交给刑罚裁量权来解决。但是我们要明确，法律是适用的前提，刑罚创制在整个刑法的适用的过程中是非常重要的。二、刑罚创制权发动的正当性根据刑法修正案（八） 虽然已经增设了危险驾驶罪、恶意欠薪罪等罪名，但是我们仍要思想这样一个问题，即在什么样的情况下可以用刑罚来规制某一类新的犯罪行为，或者在什么情况下我们可以决定对某一类行为不再规定为犯罪，这就是本文所要说的说刑罚权发动的合理性根据。要解决这个问题我们在行使刑罚创制权时不得不思考以下两个问题：（1）刑罚是最严厉的惩治手段，刑罚权的
5、行使必将侵犯基本人权，所以我们就要考虑在采用其他手段就能解决问题，我们是否有必要运用刑罚。（2）我们在考虑将某一类行为出罪或者入罪时是不是也应该考虑到刑罚可能带来的负面效应。另外，立法是一种理性活动，我们不能感情用事，制定出合法合理的法律是所有公民的期待。追求自由和秩序是人的理性，也是刑罚要达到的最终目的。综上，在创制刑罚时应考虑以下因素：（一）行为是否具有严重的社会危害性严重的社会危害性是犯罪最本质的特征，是犯罪行为与其他民事违法行为、行政违法行为的区别，是犯罪与其它反社会行为的本质区别。犯罪的社会危害性，也就是对国家和人民利益的危害性，犯罪的本质就在于它危害了国家和人民的利益，危害了社会主
6、义。刑法之所以将某各行为规定为犯罪，就是因为行为所具有的社会危害性比较严重，超越了其他法律所能治理的界线，在侵害社会秩序的同时也侵害了公民的基本权利和自由。对于这一类行为如果不以刑法处罚，将不能有效的遏制犯罪，保障人权。同时我们也要注意到，社会危害性的评判标准不是一成不变的，受政治、经济、观念、文化等方面的影响，需要我们合理把握。（二）不可替代性刑罚作为一种最严厉的处罚措施，其在具有强制性和严厉性的同时，也存在着极大的负面作用，因为刑罚权一旦行使将侵犯人身自由，并且这种侵犯是无可挽回的。行使刑罚创制权的目的在于妥善解决人与人、人与社会之间由于种种问题产生的“纠纷” ，如果采用其它方法、手段可以
7、解决，就不应用刑罚手段来代替，这也是刑法谦抑性的表现。另外，从经济学的角度出发，我们也必须要考虑到刑罚带来的恶，只有当刑罚带来的好处远远大于刑罚带来的恶时，动用刑罚才是有价值的，才是符合人们期待的。李斯特曾说“最好的社会政策就是最好的刑事政策” ，所以我们的立法者、司法者、执法者并不需要过分采用刑罚这一最后制裁手段，而应该从刑事政策着手，从根源上解决问题，非到不得已不得动用刑罚。（三）有效性和可操作性有效性指将某一类危害行为规定为犯罪而发动刑罚，必须能够达到有效地维护社会秩序，保护公民的权利和自由的目的。危害社会的行为广泛存在于社会之中，且行为产生的原因是多种多样的，受到个人、社会、经济、文化
8、等多种原因的影响。从犯罪学的角度看，一个人犯罪的原因是复杂多样的，而有刑罚遏制和预防犯罪，手段单一、效用有限，所以在惩罚犯罪时，我们必须要考虑运用刑罚惩罚犯罪能够达到的效果，或者说通过其他手段是不是能更有效的惩罚和预防犯罪。如果对某一类危害行为，当运用刑罚难以达到遏制和预防的目的的时候，我们也不宜动用刑罚来解决问题，而应该采用其它社会手段来解决问题。正如菲利所说“自称为一种能够消除所有犯罪因素的简单并且有效的救治措施的刑罚，只不过是一种徒负盛名的万灵药。 ”可操作性指对将一类危害行为规定为犯罪而发动刑罚，必须在司法实践中具有可行性，即司法必须有一个可以为人所操作的标准。法律必须要能够执行，否则
9、它将如空中楼阁，毫无用处。如果对某一类危害行为法律表面上确立了一个比较明确的标准，但在司法实践中，根本无法操作或者说法律规定的情况根本还会出现，则不应用刑罚去规制。例如， 刑法修正案（八） 将醉酒驾驶规定为犯罪，同时规定当驾驶人血液中的酒精含量大于（等于）80 毫克/100 毫升时，属于醉酒驾车，这即是一个明确的可操作的标准，具有可操作性。三、刑罚创制权发动的节制刑罚权自国家产生以来在不同的时期被赋予不同的含义与内容，但是有两点一直未变：（1）刑罚作为一种惩罚手段，带有痛苦性；（2）刑罚作为一种权力，带有无限的扩张性。所以在社会主义法制建设的今天，我们一定要正确的行使刑罚权，而刑罚创制权又是刑
10、罚权的重要内容，也是对罪犯实施刑罚的前提，所以我们一定要慎用刑罚创制权，防止国家权力的无限扩张。尤其是在构建和谐社会的今天，刑罚已不是统治阶级支配和控制的工具，而是维系法律秩序不得已使用的手段，非犯罪化、轻刑化等成为世界刑法革新的内容。陈兴良教授指出：“刑法是一种不得已的恶。用之得当，个人与社会两受其益；用之不当，个人与社会两受其害。因此，对刑法之可能的扩张和滥用，必须保持足够的警惕。不得已的恶只能不得已而用之，此乃用刑之道也” 。所以在行使刑罚创制权的时候，我们要考虑到几下几点：（一）创制一项刑罚要符合刑罚的目的贝卡里亚曾说，刑罚的目的仅仅在于阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙
11、。因此，刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消灭业已犯下的罪行。而在我国，保护广大公民的合法权益和社会秩序，保障具有中国特色的社会主义建设的顺利进行是我国制定、适用和执行刑罚的根本目的；而刑罚的直接目的是预防犯罪，这包括一般预防和特别预防。在刑罚制定阶段，以一般预防为主，兼顾特别预防，因为这时的刑罚是面向整个社会的，预防不稳定分子犯罪，并不以特定的人为限。在创制刑罚时，我们一定要从刑罚的目的出发，这样才能制定出好的刑罚，充分达到刑罚的目的。（二）考虑刑罚的谦抑性与人道性刑罚的谦抑性要求立法者以最少的支出获得最大的预防控制犯罪的效果，所以刑罚权适用的对象是那些严重危害国家、社会及个人利
12、益的人，其保护的也是涉及国家、社会及个人利益的重要方面，当运用其他的手段能够预防和控制犯罪的时候就不应当动用刑罚。刑罚一旦设定，必定侵犯人最基本的自由权利，且这种侵害是不可撤销的，所以刑罚不能随意制定，国家不能为了纯粹禁止和惩罚某一类行为而发动刑罚，这样才能保护广大人民的权利和自由，保障社会秩序的顺利进行。随意发动刑罚一种恶，且是一种最为严重的恶，因为它将人权置之脑后，毫无理性可言，并且一旦制定，它带来的恶性后果是无法预计的。现在大多数国家把尊重和保护人格尊严作为宪法原则来加以规定，我国宪法也不例外，并且，在 2012 年通过的新刑事诉讼法中，更把“尊重和保障人权”明确写入刑事诉讼法，充分体现
13、了我国对尊重和保障人权的重视。这即是刑罚人道性的必然要求，也是我国法制建设取得的进步。（三）创制刑罚必须符合法定的正当程序正当程序是现代法治的核心概念，创制刑罚同样要遵循正当程序。正当程序是一种外在的可以看得见的正义，建设社会主义法治社会要求我们必须遵循程序公正，所以在创制刑罚时要做好以下几个方面：（1）参与性。参与性是指在创制与人民有重大关系的法律时，必须广泛征求意见，听取不同的声音，这样才能制定出适合我国社会的刑罚。 （2）平等性。参与制定的人所享有的权利是平等，人人都有表达自己建议的自由。 （3）法定性。也就是说创制刑罚的一切过程，要有法律的明文规定，且严格依照法律的规定进行。（四）创制刑罚也要考虑是否刑罚刑事政策的要求刑事政策是刑法的灵魂，科学的刑事政策能够指导我们对刑罚的制定、实施，贯穿刑法制定的全过程，是刑法的重要内容。刑事政策的终极目的是维护社会稳定，保障社会正义，保障社会主义建设的顺利进行。从我国的国情出发，在建立以人为本为的和谐社会的情势下，我们提出了宽严相济的刑事政策，这是社会发展的需要，也是法治建设的需要，相信在宽严相济刑事政策精神的指引下，当代刑罚权的发动必然得到进一步的节制，刑罚的制定必将更加合法、合理。
