1、推进依法治国 建设法治国家（上）薛刚凌 中国政法大学法学院院长二 0 一四年十二月前言各位领导、各位学员，大家上午好。首先，非常高兴有机会和大家一起探讨四中全会的有关精神。按照我们今天的安排，给大家介绍的专题是“推进依法治国，建设法治国家” 。在这个专题中，想给大家介绍这么几个方面的内容。第一个方面是推进依法治国、建设法治国家的必要性和紧迫性。在这里实际上是要介绍一下四中全会的背景或者说目前面临的情况。第二个方面是依法治国、法治国家建设的主要制度框架，主要是按照四中全会的规定、决定来跟大家介绍。最后一方面是依法治国、法治国家建设的困难和障碍，在我们国家的法治进程中究竟有什么问题，需要我们认真去
2、把握的。想就这三个方面来跟大家一起来交流，介绍完了之后，也会专门留点时间让大家提问。一、推进依法治国、建设法治国家的必要性和紧迫性第一个方面的内容，推进依法治国、建设法治国家的必要性和紧迫性。依法治国，简单地说就是国家治理的方方面面，各个领域、各个环节都要建立在规则之上，这套规则是通过民主的方式来制定的，而且这套规则要体现公平正义这样一些基本的追求，这规则要能够得到有效地实施，得到最终的保障，要在全社会形成对法律规则的一种信仰，自觉地去遵循，要有法治思维来进行法律上的这样一些运作。应该说，依法治国是一个系统工程。四中全会实际上是强调全面推进依法治国这样一个进程，在这里暗含的一个问题是国家在目前
3、的这样一个状况下，应该说法治的程度还不是很完备，那这里就涉及到一个问题了，就是说我们现在是个什么状况？我们现在是不是法治？如果说不是完备的法治又是什么？这要往前找的话就涉及到我们国家的历史文化。在历史上我们国家盛行的是伦理治国。我们在历史上是以德治国，这跟儒家文化有关系。我们强调的是忠孝为核心的这样一个道理伦理。在这个基础上，按照儒家文化，我们是靠整个社会的一种道德教化，而且无论是我们的大学还是论语都是强调君子的培养，所以在政治系统上强调“内圣外王”的这样一套政治主张和政治理念，强调对君子的培养、圣人的培养，达到能够治理天下的一个目标。也就是君子圣人具有这样一种渊博的知识、高尚的道德情操和开阔
4、的胸怀、以民为本，所以治理国家、治理社会得到了一种正当行的支持。那么和这一套政治理念相对应的就是命令服从的组织架构，三审六部，还有就是科举选拔的官吏。但是要注意，伦理治国有一个很重要的基础就是去利益化，就是谁都不能讲利益，谁追求利益就是道德败坏，道德败坏者就不能得到高升，也不能得到相应的利益。正是由于这种去利益化，在历史上强调重农抑商，我们觉得商人是追求利益化的，是要限制的，不能让他过度地去追求，所以过去总是要给商人的前面加个前缀，叫奸商。而且我们也是不能打官司的，谁打官司谁道德败坏，因为打官司就是追求利益，所以在历史上是靠去利益化来实现这种道德教化的。这里要注意的是，我们改革开放以来的市场经
5、济就是以利益的交易让渡为前提，为它的核心运行。所以说市场经济是一种多元经济、利益经济，市场主体是多元化的，市场主体对利益的追求在法律的规则之内是正当的，是要受到保护和肯定的。所以这样一种多元的交易、多元的经济社会，再去强调这种一元的、去利益化的治理，这就带来了一种内在的紧张。所以法学界一直说的一个问题就是市场经济是一个多元经济、利益经济，怎么来保证各方的利益得到兼顾，都得到实现呢？它一定是靠法治，通过法律规则来界分各自的利益，来确立交易的规则，来保证这种交易的公开、公平，而且鼓励创新。所以说市场经济一定是一种法治的经济，它的部分再是去利益化的，它是一种多元利益兼顾的这么一种经济形态。所以应该说
6、，我们国家法治的发展跟经济的变革是有内在的关系的。市场经济的改革从 70 年代末开始启动，一点点的到 1992 年邓小平南巡确定了社会主义市场经济的发展方向，这种转型到今天虽然还没有彻底完成，但实际上我们是从过去的计划的、一元的已经转型到现在的多元参与的，尽管还不是很完备的这样一种市场经济的状态。这些年来法治发展也取得了非常多的成果，从 80 年代起可以说是法律基本制度的一种恢复，包括 1982 年新宪法的制订，在这个基础上我们制订了国务院组织法 ，另外我们的刑法 、 刑事诉讼法 、 民法通则 、 民事诉讼法 ，在这之后的 90 年代我们又制订了很多的合同法 、 担保法 、 物权法等等，应该说
7、法治建设取得了一个很好的成就，我们政府的法治建设白皮书里也已经对我们这几十年来法治发展做了一个很好的总结。但就目前的情况来看，我们的法治仍然处在一种初级的阶段，和市场经济配套的一套法律制度也还有很多的缺口。市场经济的改革实际上不仅仅是经济领域，也延伸到了社会领域。现在的社会变得非常的复杂，过去的社会成分是很简单的，就是工人、农民、干部、城市里的无业民这样几种成分，而且每个人都有一个单位，所以我们可以命令、服从、控制，体系非常完备，社会学把过去的这种状态或者是结构叫做单位人。而改革开放到今天，流动人口是两亿多人，大量的是社会人，对于社会人来说，靠什么去约束他？在这里恐怕传统的命令、服从就不灵了，
8、所以一定是靠规则来确立，或者说来界定每个人的行为底线。当然，国家保证每个人最基础的生存条件，致力于建设一套社会保障体系，在这里还要兼顾社会的多元利益。我们现在有很多的自治组织，包括农村村委会的自治、城里的社区、居委会的自治，包括行业组织、职业协会，也包括像公益事业单位的国立大学、医院的一些治理，现在的这个治理结构非常的复杂，而且各种各样的社会团体数量也非常的庞大，比如说环保爱好者、环保协会、动物保护的志愿者协会等各种各样的利益团体。社会结构变得非常复杂，怎么保证社会各类群体的利益能够得到充分的保护和兼顾呢？在这里也只有增强法治。在一定的程度上来讲，法治是人类多元共存的基础。所以走向法治，从国内
9、的经济变革、社会转型和我们最近几年取得的很多成就，打击腐败，保证权力的合法、公正的使用，另外也从公共行政自身的转型和民主政治的一种发展来看，都是非常必要的。另外，从走向世界的角度来看，也需要推进法治。因为世界的秩序实际上是建立在一种按照西方的法治文明这样一套模式来建立的，虽然有很多的时候是靠武力、暴力，但是有很多的世界规则，我们要参与到世界的竞争，首先我们要了解这些规则，而且我们要参与去建构这些规则，在世界的秩序中融入我们中国的元素。第一是要提升我们的竞争力，第二是我们要积极努力的参与世界秩序的建立，在这里都需要推进法治。 所以从国内、国际的经济社会、管理政治、文化转型等各个方面来讲，推进法治
10、、建设法治国家都是必由之路。中央对我国目前的这样一个判断，确实是符合中国实际的。现在按照中央的判断，我们的改革走到了深水区、攻坚区，改革的过程我们有得到利益的，也有丧失利益的，有朝着合理的方向改的，也有改的不合理的，在这里是一个整个的重构，所以需要建立一个规则，确立一个良好的秩序。我们社会现在是处在转型期，也可以说是一种风险期，如果没有一个很好地推进，从传统到现代的这样一种推进，没有制度的支持和保障，可能我们这个社会会暴露出来很多的问题，有很多的风险。所以在这里也是需要推进法治的。在国际社会上，我们目前是很好的一个机遇期，同时又面临着非常错综复杂的国际秩序状况，所以要把握好这种机遇时期，要能够
11、有能力去应对这些挑战，所以也必须要走向法治。这也是四中全会第一次用这么高规格的会议来全面地研究、讨论、部署和改进依法治国的这样一个进程。这是对我们国家目前发展阶段的一个准确的判断，这也是符合我国这样一个发展前景的。这是我们要给大家介绍的第一个方面，就是它的一些背景情况。二、推进依法治国、建设法治国家的主要内容框架第二个方面是依法治国、法治国家建设的主要内容框架。首先是依法治国的目标，在四中全会里提的非常明确，就是要建立有中国特色的社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。大家要注意，一个是法治体系，这个不同于我们过去讲的法律规范体系，法治体系实际上是包含了法律规范体系、法律实施体系、法律监督体系
12、和法律保障体系这四个方面，它是法治的一种动态的运行。而过去我们强调社会主义法律规范体系，因为首先要建规则，依法治国首先强调国家是规则之治，没有规则谈不上法治。当然，有了规则我们还要能够履行，能够得到落实，还要有最终的保障，权力还要监督，所以它是一个动态的体系。第二要注意的是它是中国特色社会主义，这里强调的是中国元素。从我们的文化和历史来看，我们是有自己的特点的，比如说我们的集体本位，我们的公有制，我们的协商式民主，我们渐进式的改革路径，这都是我们的中国特色，是中国文化在法治中的一种创造。这里边有很多是值得总结的，所以说是中国特色的法治体系。还有就是强调了法治国家，是全面地推进法治，而且这是一个
13、系统工程。所以应该说目标是比较清晰的。我们在四中全会里边关于全面推进依法治国的重大问题的决定里边也谈到它的指导思想，在这里有马克思列宁主义法学的理论，也有毛泽东思想、邓小平理论、科学发展观等等，这里既强调了一种继承，强调了这种最根本的指导思想不改变，同时也强调创新，因为我们要面临新的情况，要解决新的问题，要不断的创新。另外谈到的是五个基本原则或者是五个立足点，我觉得在四中全会里也谈得非常好。第一个立足点就是坚持党的领导，这也是中国特色，要注意党的领导，我们是可以从很多方面来论证的，坚持党的领导是符合我国国情的。首先我们处在社会转型期，需要一个强大的领导力量来引领社会的转型，动员社会各个要素，调
14、动各种资源来推动和促进这种转型。需要一个强大的领导力量，而我们共产党有着八千多万的党员，有着九十多年的建党历史，六十多年的执政经验，所以中国的转型期对我们中国这样一种依法治国的领导推动是非常重要的，对社会的转型是非常重要的。另外，从我们的传统文化来讲也是非常必要的。因为虽然我们在建构一种多元的经济、多元的社会，但在这个过程中，我们需要保证秩序，保证稳定，保证这种文化的传承和连续，不能中断、不能断裂，不允许把秩序打破了重来，所以它是在改革转型中有很好的一个保障力量。另外，从走向世界的需求来讲，我们是自我革命式的一种改革发展，在这里是不能因为改革、因为转型而降低我们的竞争力，所以在这里也需要一个坚
15、强的领导来快速的回应国际社会的要求，不能自己打乱了重来。所以从转型期的角度来看，共产党的这种领导对推动我们国家的发展是非常必要的。而且从我们国家三十多年的改革情况来看，我们之所以取得比其他同期的发展中国家更好的成就，很重要的原因是源于有一个强大的领导力量，就是共产党的领导。所以在推进依法治国的过程中，我们仍然要坚持，当然还要改善党的领导。第二个立足点就是人民当家作主。因为这种法治实际上很大程度上是要建立一个公平正义、经济繁荣、社会和谐、政治昌明的和谐的社会环境的，要使每个人都能够有更好地发展，实现更大的幸福目标。每个人既是改革的最终服务对象，同时又是参与者，所以要强调人民当家作主。党的领导要通
16、过各种路径来经得起社会的一种检验，也得到老百姓的拥护。老百姓也是依法治国的主体，是参与者，用他自己的这样一种自我参与来实现对国家法治的这样一种推进。要注意，我们经常有一些学者会谈到党的领导、人民当家作主和依法治国三者的关系。实际上这三者从宏观上来讲是没有矛盾的，因为从西方国家来看也是这样的，它的执政党也是通过一个议会、国会，就是人民的意志来落实到法律上，然后有一套机制来保障法律的实施，所以它也是党的领导，议会或者是社会参与，还有依法治国，它的三者也是三位一体的，其实我们也是这样。我们跟它的区别可能就是我们的执政党不像他们那样经常的轮换，是我们共产党保持连续的对国家的领导，可能这里有一点差别，在
17、其他方面其实是没有太多的差异性的。党的领导要转化为人民的意志，最后转化为法律，而且又要保障法律忠实地履行。而且执政党也要在宪法法律的框架下运行，所以我们这次特别强调党规体系的一个完善，它也要符合宪法法律的规定，不能超越。所以说人民当家作主既是我们的一个目标，同时也是我们实现依法治国路径的一个必须元素。第三个立足点是法律面前人人平等。要注意这里一个是强调平等，一个是强调多元。平等是所有人的合法权益、正当利益都受法律的保护。在这里实际上也是强调了一种多元兼顾，因为我们传统上是强调为公共利益，有时候牺牲个人利益，从法治的角度来讲，我们不能因为少数人的利益牺牲多数人的利益，同样不能因为多数人的利益牺牲
18、少数人的利益，这个是特别值得重视的。因为我们处在改革转型期，包括工业化、城市化的过程，我们大量地涉及到征地、房屋的拆迁整个一个重新排列组合。在这个过程中，虽然是为了公共利益的需要，但是不能牺牲少数人的利益。如果说只强调多数人的利益，牺牲少数人的利益，这就走到了我们法治的反面了。因为从法律的家度来讲，任何人的正当利益都是受法律保护的。否则你来作为这个少数人的话，如果说社会对你不公平，你会觉得生活的舒畅吗？你也会觉得有强烈的不公平感，有挫败感。所以确实要改变我们传统的这样一个观点。我们的传统是国家至上的，可能有时候对个人的利益并不是很重视、很保护，我们经常是为了公共利益可能牺牲一部分人的利益，这个
19、在实践中经常会有。比如说前一段时间我有一个朋友到这里来聊天，就说得特别苦闷。因为他对当地的矿行业比较看好，他带了很多的款，同别人手上盘了一个矿，结果还没开始经营，这个地方有一个矿井爆炸，其他所有的矿都停产整顿，现在已经整顿半年了。那么他银行的贷款，还要还利息，而这个矿还没有收益，并且这个矿要源源不断地投入，要把那个水给抽出来，否则水位太高了以后，这个矿可能就会被废掉。所以我们是一个人感冒，大家都吃药。那他的损失谁来担？这里实际上我们要考虑到合法经营者的利益，不能损害他的利益。当然，政府是好心，说不安全，大家都停产。过去就是这样一个概念，我觉得有需要就做了，那将来就会面临着你的合法性、你的正当性
20、，你这样做有没有法律依据？如果没有法律依据，可能就是违法的，人家一告你，你就会败诉。所以现在强调依法治国就是做任何事情，行使任何权力都要有依据，强调正当性、合法性，如果达不到这个标准，那可能就有问题。尽管你是好心，那你也是违法的。如果要停也可以，那这个损失是不是要由你来承担？如果你承担损失，那可以。所以说法律面前人人平等，要强调多数人的利益，也要强调少数人的利益，应该是所有人的利益都要兼顾到，所以是多元共存的。而历史上我们不是太重视的，有时候公共利益是高于一切的，是高于个人的。过去不讲利益是可以的，传统上的治理是你不要讲利益，为了大家舍小家，现在是可以倡导，但你不可以这么做，你要这么做，那就是
21、违法的。所以在这里一定要注意，不能随便的去侵害别人合法的权益。现在我们法律上规定了各种各样的权益，个人民事上的、行政上的各种权益，都要去保护，否则的话，你违法了你都不知道。第四个就是强调法治和德治的结合。法治应该说是强调规则之治，但是这个规则里面包含了很多道德诉求，每一个规则背后都有道德诉求，而且要注意这里的德治实际上不完全是我们传统文化上的伦理道德，它是和法治相对应的一套道德体系。其实这套道德体系，我们还面临着重构，因为传统的伦理道德和我们现在的法治有一些内在的冲突。比如说绝对的服从，你到底是服从法律还是服从上级？如果上级的指令和法律不一致，怎么办？我们传统无条件的服从是服从上级、服从家长、
22、服从老师，我们讲三从四德，但现在和法治相配套的道德体系要注意了，这个不是指完全。当然，我们传统的伦理道德有很多是很好的一些规则，但也有一些东西是和法治相抵触的。所以说没有哪个国家的状况是法治非常发达，道德体系非常滞后的，它一定是法治的水平和道德的水平相匹配的。第五个立足点是从中国国情出发。法治一方面是建构的模式要符合中国的一种需求，也要考虑到中国社会的接受性。其实法治的模式不是只有一种，它有多种。比较典型的像英美法系的法治实际上是以司法为中心，所以把它概括成司法式的法治，而大陆法系是以行政为中心的，它是行政式的法治，而新加坡的法治是中国文化的一种法治，是中国传统和现代法治的一种结合，我觉得都不
23、一样。中国的法治也有可能会创造出我们自己的一些模式，而且现在已经有很多我们自己的特色了，不是说世界的法治模式就只有一种情况。在这里，既有普适性的价值，比如说公平、正义、对人的尊重、最低的社会保障，但是也有一些在机制上、模式上的差异性，所以说既有共性，又有个性，所以一定要从中国国情出发，而且要循序渐进。我们也期待不仅是这一次的四中全会，下一个四中全会，再下一个四中全会，再来对我们法治进程中的各种问题进一步地推进，包括经济改革的不断推进，行政改革的不断推进，我们的法治发展也需要不断的推进。这五个立足点就是党的领导、人民当家作主、法律面前人人平等、法治和德治的结合、从中国国情出发，这五个立足点，我觉
24、得讲的都非常好。四中全会里边谈到法治国家的建设，实际上是一万八千多字，涉及到七大块，应该说可以把它归纳为三个层次。第一个层次是法律的运行层次，或者说它是一种运行系统。这里的运行系统包括了法的创制、法的落实与实施、法的保障还有法的支持系统。要注意法治的创制实际上就涉及到立法。在四中全会的决定里边，对立法做了大篇幅的描述，涉及到两块。一块是首先要建立起一套完备的法律规范体系。在我们国家，实际上是以宪法为龙头，在宪法下面有 240 多部法律，在法律下面有近700 个行政法规，再往下是 8600 多件的地方性法规，再有就是 600 多件的自治条例、单行条例，还有就是近 3 万个规章，再有就是若干个法律
25、解释，包括司法解释、行政解释，也包括立法机关的解释，数量非常庞大。完备的法律规范体系要满足四个条件，或者是有四个要求，第一个要求就是要健全。所以法治的第一个步骤是首先要把规则建立起来。当然，这个建的过程也是一种不断的试验试点的过程，也需要不断地来修订。我们国家 1982 年制订的宪法到现在有三十多年了，现在看来，这部法律是比较有前瞻性的，我们现在的改革基本上还能够适应。当然，以后我们还会有好几个修正案。在这个下面有 240 多部法律，其中包括了涉及到革命机构的一些组织法、行政法、民商法、经济法、社会法、刑法、诉讼仲裁法七大门类的法律。再往下是 700 件左右的行政法规，这是国务院制订的，应该说
26、我们国家国务院的立法权还是比较巨大的。因为全部要上升到法律是需要时间和过程的。但在这个过程中，法律不完备的情况下，我们经常是用行政法规来取代，所以说我们国家在工商税制上，80%的都是靠法规甚至是规章，像所有税收方面的都上升为法律，现在还做不到，所以说行政法规还在弥补着立法的不足和补缺。再往下是8600 多个地方法规，我们的地方法规分两部分，一部分是创造性的，就是法律没有，法规也没有，我们自己创立的。比如说上海市根据国家的这样一个决定，建立自由贸易试验区，制订了上海市自由贸易试验区条例 ，这就是一种创造性的。还有很多，应该说更大量的是执行性的、实施性的立法。比如说妇女权益保障法出来以后，应该说地
27、方的省自治区、直辖市大多都制订了妇女权益保障法实施条例 ，进一步地在本地区落实，这一类的也非常多，所以说这个总数是 8600 多件，应该说量还是比较大的。再往下是自治条例、单行条例，我们是 5 个自治区，30 个自治州，再往下是自治县，我们有三级自治，600 多件，那么这种自治条例、单行条例绝大多数都是在社会领域、文化领域里涉及到的，因为我们的市场经济是一个增体，除非特别授权，否则这方面你不能突破国家的一些规定，但是像社会、生活、文化类的，有一些可以考虑到民族自治的特点，所以说制订的会相对多一些，包括一些特殊管理的要求。再往下是近 3 万个规章，我们政府立法数量非常大，因为管理涉及到方方面面，
28、我们又是人口这么多，地区发展又不平衡，国家立法又需要时间，在这里面反复的论证，所以很多规范不到的地方，我们很多都是政府来规定的，要不就是行政法规，要不是规章。当然，随着法治的发展，可能很多的东西更多的是要通过立法来解决的，政府的这些规章可能更多的是实施性的。当然，在这个转型期，可能政府立法也是社会的一种需求。再往下是大量的解释权，解释性的规定，包括立法解释。不知道大家最近有没有看到一个关于姓名权的解释，全国人大的解释，比如母亲姓王，父亲姓张，那我可不可以姓刘？跟着别人姓。我觉得按照现在的规定是可以的，姓是可以有选择权。当然，这也要涉及到全国的统一，比如说你到公安机关去登记姓名，我自己可不可以另
29、起一个姓？这也涉及到一个全国的统一，不是一个地方能够决定的，所以它需要立法解释。也有的呢，实际上我们国家有大量的司法解释，行政性的解释大多数都是制订一些实施条例，通过行政法规或者是规章来做解释的。还有就是司法解释，最高法院的解释，最高检察院的解释，这个数量也非常大。尤其是涉及到民商类的，因为它不经过政府这个环节了，所以在执行过程中，可能大量的是由法院直接来实施的，所以法院要解释。因为我们的立法还比较原则，如果没有这个解释的话，在操作起来就会导致各地不一致，会出现很多的问题。所以说司法解释在很大程度上也是在补漏。还有就是一些地方性的解释，所以说这个数量也都是非常庞大的。这套法规体系的规范是成千上
30、万的，首先它要有一种完备性，否则的话它是不够的。再一个是它要严谨，上下左右不能冲突，前后不能冲突。在这个方面，我们国家现在的问题比较多，上下左右，我们地方和中央有冲突，部门之间有冲突，前后有冲突，这都是经常所见的，实践中我碰到过很多。比如说有的是合理不合法，这个也跟我们现在的立法比较慢节奏，不能有效回应社会需求有关系。当然，这次我们也专门提到了立法体制。举个例子来说，像辽宁省治理辽河的污染，原来辽河很脏，领导去了之后就下决心治理辽河，通过立法建立了一个辽河保护区管理局，对辽河实行垄断式管理。辽河是 580 公里的干流，还有些支流，它流经 4 个地级市，14 个县级单位，过去也是九农治水，所以谁
31、都不愿意对它承担责任，谁都不愿意吃亏，所以说实际上这个治理就很乱。那么成立了这样一个垄断性的辽河保护管理区，它行使 7家行政机关的职责，包括水利厅、环保厅、农业、林业、交通运输等 7 个部门的职责，而且实行拉网式管理，它是拉铁丝网，有大堤的地方以大堤为准，没大堤的时候往外退两百公尺，所以它是铁丝网拉着，把里边的庄稼，原来在里边还种了一些什么粮食、玉米之类，全给置换出去了，所以在铁丝网里边不准种庄稼、不准采砂、不许倒垃圾、不许倒垃圾、不许捕鱼，而且不许运输，这条河要静养。他是 2009 年开始的，我是 2010 年去调研的，就发现不错，这个水域的品质开始改善了。所以我是特别认可这种模式的，我把它归结为跨部门、跨地域的大部制执行结构，非常好。但是他们这个地方性法规给我一看，我说你这个有问题，我说这个违法。他们有些政府法事部门跟我说，说薛老师我这个是相对集中处罚权，我说不对，你看你不仅是处罚权，你还有规划、建设、维护，你还有监督，当然，也包括处罚权，但是你超越了处罚权，所以没有上位法的依据。那么这种部门之间的职能的调整，中央和地方的一些职能的调整，是谁的职责？国务院的职责。除非有国务院授权，否则的话你把它相对集中，就存在一定的合法性的问题了。所以我说这个你不要跟我争，我自己是专门研究这一块的。所以这是典型的合理
