1、刑事附带精神损害赔偿制度之可行性分析作者：柳州市鱼峰区法院 民一庭 周灿摘要：精神损害赔偿制度的建立，是社会进步、文明发展的体现。为了切实保障被害人的合法权益，我国应当停止以刑代赔，仅仅给予公法保护的方法，将“刑附民” 案件精神赔偿请 求拒之于法院受理大门之外的做法，已不能适应经济的发展。文章剖析了精神损害赔偿制度在刑事附带民事诉讼中的缺失及其成因，并从域外成功经验、现实基础以及确立刑附精神赔偿的基本设想三个方面来详细论述其可行性。关键词：刑事附带精神损害赔偿 可行性 基本设想现代社会，人们越来越重视精神权利的价值，作为人权保护重要形式和途径的人身权和人格权制度今天有了很大发展，以精神权利价值
2、为中心的人身、人格救济措施也不断地完善。与此相应，精神损害成为法学理论界和司法实务中的一个热点和难点问题。随着在刑事诉讼中要求精神损害赔偿的案件逐渐增多，对我们的立法及司法领域提出了一个现实而严肃的问题精神赔偿是否能打破刑事案件这一“禁区”，该如何在法律上对 其定位，究竟应该怎样辩证地看待“刑附民” 精神 赔偿问题，能否建立完善的刑事附 带民事诉讼精神损害赔偿制度，是本文论述的重心。一、精神损害赔偿在我国刑事附带民事诉讼中的缺失及其成因精神损害是一种非财产损害，主要表现为对人格尊严的贬低，使威信下降，产生精神上的痛苦、不安，以及在其他方面表现出来的损害。 1 随着立法的不断完善与大量的民事司法
3、实践，精神损害赔偿在民事领域已趋成熟。而在我国的刑事领域，精神损害赔偿却经历了没有得到明确认可到最终被拒之门外的一个历程。我国刑法第三十六条第一款规定；“由于犯罪行 为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚处，并应根据情况判处赔偿经济损失。” 刑事诉讼法第七十七条第一款 规定：“ 被害人由于被告人的犯罪行为遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。” 从以上法律和司法解释的 规定可以看出，我国附带民事诉讼的请求范围仅限于“由被告人的犯罪行 为直接引起的物质损失” ，而 对于因其所遭受的精神损失，是被 严格排除在外的。那么当被害人认为其身心受到侵害而遭受精神痛苦时，
4、该如何获得救济呢?有人试图通过在刑事案件审结后另外提起民事诉讼请求精神损害赔偿，但最高法院在2002年7月11日关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼的问题的批复 (以下简称批复)中明确规 定：“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。” 这一批复可谓一石激起千层浪，在学术界引起巨大反响。也就是说，刑事案件精神赔偿仍然是法律的“禁区” ，无法突破。而最高人民法院在关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释中明确规定了可以提起精神损害赔偿，也正因为法律规定了两
5、种不同的赔偿标准和审理依据，使实践中对一些案件的处理陷入了困境，也暴露了我国司法解释上存在的矛盾和问题。精神损害赔偿制度在刑事附带民事诉讼中缺失主要有以下两方面的原因：其一，经济上的原因。1979年刑法与刑事诉讼法颁布时，我国生产力发展水平低，社会经济基础薄弱，人民群众收入少，刑事被告人赔偿被害人的物质损失能力尚差，更谈不上对被害人的精神损害赔偿，法律的实施因社会经济不发达而受到限制；其二，思想上的原因。与长期形成的国家本位主义、重刑轻民的思想有关，我国长期的自给自足的自然经济使之形成了以国家为本位的思想，强调国家利益，要求个人利益服从集体利益。“我们国家以国家利益与个人正当利益完全一致为理论
6、依据，在公诉案件中强调社会普遍利益的维护，强调公诉机关可以代表被害人的要求，却多少忽视了社会利益的多元化和矛盾性，忽视了被害人的独特要求。” 2 同时也受 传统法治文化和思想中的“ 重刑轻民” ，“以刑为主，民为辅” 思想的 严重影响。二、 刑事诉讼领域精神损害赔偿制度的域外考察通过了解我国当前的立法现状，可以知道刑事案件精神赔偿仍然是法律的“禁区” ，无法突破。但在世界其他大多数国家均普遍承认由于刑事案件导致的精神赔偿的观点，只是在以公诉救济为主的刑事诉讼与以私诉救济为主的民事诉讼的协调上，各国的处理方式并不一致。主要有附带式和平行式两种模式。（一）平行式英美法系国家和日本特别强调民事诉讼的
7、独立地位，将民事诉讼与刑事诉讼完全分离，民事诉讼与刑事诉讼不存在任何依附关系，而是一种纯粹的平行关系。由于不允许在刑事诉讼中附带民事诉讼，犯罪行为的损害赔偿主要由民事诉讼程序予以解决，并且被害人只能在刑事诉讼案审理终结后，才能提起追偿损失的民事赔偿之诉。在英美法系国家，判例允许对下述非财产性损失给予赔偿:( 1 )侵犯个人的人身权造成的损失;( 2 )以作品、图画侮辱、诽谤他人的行为; ( 3 ) 辱骂。英美法系国家认为，伤害身体并直接引起精神痛苦就构成赔偿的理由，被害人除伤情部分得到赔偿外，还可以请求给予精神损失赔偿。而且在强奸案件判例中，一般会考虑赔偿性赔偿和惩罚性赔偿。日本民法典第709
8、条规定:“ 因故意或过失侵害他人权利者，对因此所生损害负赔偿责任。”第710条规 定:“ 不论侵害他人之身体、自由、名誉、或财产权，依前条规定应负损害赔偿责任者，对于财产以外之损害应负赔偿责任。”“财产以外之损害”，即精神损害，且无范围限制。（二）附带式大多数大陆法系国家的刑事诉讼法都规定，附带民事诉讼的请求范围包括，因犯罪而造成的物质、肉体及精神损失在内的全部损失赔偿。如法国刑事诉讼法第3条第2款规定:“附带民事诉讼可以包括作为起诉对象的罪行所造成的物质的、肉体的、精神的全部损失。”前联邦德国刑事诉讼法第403条第1项规定，确认了对侵害财产权的赔偿请求权。该法第406条第1项规定，被害人可依
9、刑法第188条、231 条规定，因侮辱和伤害身体，请求补偿金。此处的补偿金即为精神损害赔偿。台湾因与我国渊源颇深，所以台湾地区的法律更受到广泛关注。其刑事诉讼法第487条规定，附带民事诉讼请求范围为以下几方面: (1)因故意或过失，不法侵害他人的 权利的，负损害赔偿责任; (2)不法侵害之人死亡的，对于支出殡葬费的人，负损害赔偿责任: (3)不法侵害他人致死的，被害人对于第三人负有法定抚养义务的，加害人对于该第三人应负损害赔偿责任; (4)不法侵害他人的身体或健康的，对于被害人因此丧失或减少劳动能力，或增加生活上的需要时，应负损害赔偿的责任;(5)不法侵害他人致死的，被害人的父母子女及配偶虽非
10、财产上的损害，也可以请求赔偿相当的金额作慰籍金;(6)不法侵害他人的身体、健康、名誉或自由的，被害人虽非财产上的损害也可以请求赔偿相当的金额。此项赔偿金额属于慰籍金的性质。此外，对于名誉被侵害的， 还可以请求为恢复名誉的适当处分，如在报纸上登载谢罪的广告，或更正的启示，以及出具悔过书等; (7)不乏毁损他人财物的，应向被害人赔偿其物、或赔偿损毁所减少的价额。 3由此可见，我国台湾地区的刑事诉讼法对于提起附带民事诉讼的条件规定得非常详细，范围也非常的广泛。不但物质损失可以请求予以赔偿，对于造成他人精神损害的也提起刑事附带民事诉讼请求赔偿。综上所述，法国、台湾地区的刑事附带民事制度有许多我们值得借
11、鉴的东西，他们更倾向于将刑事附带民事诉讼看成一种民事诉讼，在 实体问题上特别强调与民事法律保持高度的一致;在程序上授权刑事附带民事的审判者将附带部分交于民事法庭审理。而我国始终在观念上将刑事附带民事看成是刑事诉讼的附带部分，从而将其视为刑事诉讼法学的研究范畴。而刑事诉讼法学家却一般认为刑事附带民事诉讼是刑事诉讼法学最次要的问题，研究极少。我国对刑事附带民事诉讼的处理也始终保持着与民事法律的特别界限，这导致了民法学、民事诉讼法学上的研究成果对刑事附带民事诉讼制度的设置缺乏指导意义。正因为如此，中国的刑事附带民事诉讼制度和实践都存在着许多矛盾，急需借鉴别人的经验，加强相关理论的研究，以便从制度上和
12、实践中进行改革使其合理化。三、确立刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的可行性从上述可见，域外关于刑事案件精神赔偿的附带式和平行式诉讼模式虽然在程序设计上完全相反，但是有一点是共同的: 非财产性损害作为损害赔偿的范围已经成为世界性的立法趋势。立法与执法是法律实施过程中的两个环节，是性质不同的两个问题，二者具有时间上的顺序性。如果一项法律制度有其必要性、合理性、可行性，就应该制定。那么刑事附带民事诉讼精神损害赔偿是否具有可行性呢?本 节将从理论 上和司法实践两个方面做具体 阐述。（一）理论上的可行性从学理上看，因侮辱、诽谤等犯罪行为产生的刑事诉讼与由该犯罪行为产生的精神损害所提起的民事诉讼，具备合并审理
13、的可行性。行为人在侵犯他人的人身权等犯罪过程中，其行为可能产生违反刑事法律和民事法律而造成两种危害社会的结果。一方面，行为人实施了诸如侮辱、诽谤他人人身权利的犯罪行为，对社会造成了危害，侵犯了刑法所保护的社会关系，构成了刑事上侵犯人身权利罪，受到刑事处罚;另一方面，行 为人由于实施了该犯罪行为侵犯了他人人身权利，造成非财产性的精神损害，并应当承担民事上的赔偿责任，这又构成了民法上侵权行为的损害赔偿之债，从而形成了精神损害赔偿的民事诉讼。在这里，民事诉讼与刑事诉讼之间，都是基于同一犯罪事实。既然附带民事诉讼的目的就是要在解决被告人刑事责任的同时一并解决由于其犯罪行为所造成的损害的民事责任，那么基
14、于犯罪产生的刑事诉讼和民事诉讼当然就具有合并审理的可行性。并且在附带民事诉讼中既然能解决由于被告人的犯罪行为而造成的物质损失的民事赔偿责任，那么为什么不能一并解决由于被告人的犯罪行为而造成的精神损害的赔偿责任呢?因此，在理论上，对刑事附带民事诉讼确立精神损害赔偿是完全可行的。（二）实践上的可行性也许有人会说，附带民事诉讼中被害人因被告人犯罪行为遭受物质损失而给予民事赔偿就很难实现，再解决被害人精神损害赔偿责任更加不切实际。的确，附带民事诉讼具有一定的特殊性:一是被告人的赔偿能力相对较差; 二是被告人大多要服刑或被执行死刑。但是权利是最重要的，我们不能说被告人没有赔偿能力或者赔偿能力较差就否定被
15、害人所应享有的合法权利，只有赋予其权利才能为实现权利寻求有效途径。如西方一些国家规定了附带精神损害赔偿诉讼，与此相适应，建立了国家补偿金、刑事保险制度等，相关制度的建立保证了附带精神损害赔偿的实现。我国刑事诉讼法规定刑事附带精神损害赔偿诉讼在实践中同样具有可行性。( 1 )承担附带精神损害赔偿的义务主体包括刑事被告人和其他依法负有赔偿责任的单位和个人。 4 尤其是被告人以外的其他依法负有赔偿责任的单位和个人参与附带民事诉讼，使附带精神损害赔偿具有了可行性。不管这些单位和个人的民事侵权事实与刑事案件有无关系，只要被害人提起诉讼请求，人民法院均应尊重诉讼主体的意愿，追加对犯罪行为造成的损害应负民事
16、赔偿责任的单位和个人为附带民事诉讼被告人。由他们承担精神损害赔偿责任，或者连带赔偿责任。即使没有其他依法应负有赔偿责任的单位和个人，法庭认为被告人没有财产的。一般判决被告人在刑满释放后6个月或1年内向附带民事诉讼的原告人赔偿。被告人不赔偿的，由法院依民事诉讼法的规定强制执行。 5 这一做法保持了赔偿期限的后延性，使得精神损害赔偿诉讼具有了可行性。( 2 )附带精神损害赔偿诉讼的成年被告人的亲属可以代为承担精神损害赔偿责任。1998年最高人民法院关于执行 若干问题的解释( 以下简称9 8解释 )第87条规定:“ 附带民事诉讼的成年被告人应当承担赔偿责任的，如果其亲属自愿代为承担，应当准许” 。司
17、法 实践中，成年被告人的亲 属代为承担民事责任不乏其例。如果刑事法律赋予了被害人提起精神损害赔偿诉讼请求，成年被告人亲属为了求得被告人的量刑情节，也会像承担经济赔偿责任一样承担精神损害赔偿责任。( 3 ) 财产保全措施的规定为附带精神损害赔偿提供了保障。实践中，被告人及亲属暗中转移财产以逃避审查和赔偿的现象较为普遍，由于1979年的刑诉法没有规定财产保全措施，导致公安、司法机关对此束手无策。修正后的刑诉法第77条第3款规定:“人民法院在必要的时候，可以查封或者扣押被告人的财产”，为法院实施财产保全提供了依据，也为精神损害赔偿的实现提供了可行性。人民法院在审理附带精神损害赔偿的案件中，应重视财产
18、保全措施的适用，及时采取保全措施，以保证精神损害赔偿的顺利执行。遗憾的是，刑诉法未规定公安、检察机关享有财产保全权力，而刑事诉讼的阶级性决定了赋予公安、检察机关财产保全权力更为有力，对附带精神损害赔偿会更有保障。( 4 ) 其他国家的成功经验和我国司法实践的运行有助于我国解决附带精神损害赔偿诉讼。如上文所述，当今世界许多国家如德国、法国、英国等在立法上明确规定附带民事诉讼应包括精神损害赔偿。与此相适用，有的国家还通过私人保险、公共资助、国家补偿等形式保障对刑事被害人进行赔偿。借鉴外国成功的经验，我国不仅立法上应准许提起附带精神损害赔偿诉讼，而且实践上应建立相配套的措施，如刑事保险制度、刑事被害补偿金等， 6 保障附带精神损害赔偿请求权的实现。在我国司法实践中，精神损害赔偿已纳入到一些诉讼中。如上海市高级人民法院关于几类民事案件的处理意见就将因生命权和健康权受侵害而导致精神创伤的，纳入到了精神损害赔偿的范围。又如在涉及死亡补偿费时，有些法院参考了1991年国务院颁布的道路交通事故处理办法对该项费用的规定:“ 损害赔偿的项目 包括:医疗费、误工费、住院伙食费、护理费、残疾者生活补助费、残疾用具费、 丧葬费、死亡补偿费、被抚养人
