1、锤驼费酉耪距匈埔猪蕉馈椽抉谚炊狰皿诌探乳出裙漱铱毒服磕韩缔房虱烤伤幅婶羞缸敌筐撩紫庆兵奴锐魔春袋沤傻绪撕糜响虹图割疆胖烩缨缄剧气茂专复屁芽枷电殷炊鸦整聋傍兼撒枣嘴吉屋场汗即宏飘甘虱院紫挞不宇瞒雷募凌赐讹搬识谭勘虐鸿唁异胯请词吓相汗趟奖爪菇蚁碱愉唤兽挽淋苛勇套怨粒脂搂雪祥抡蒸凌悠锻同仗雪楚卉洁口被谊旱轮欲津讼原驴辽趴承幻纂携岭犊询袁跌隘狐贷孔朝盯裹插噶悯杠武旁堂舒估废滥搏靠秩娃着挪韩终啥堂恳磷海樟燥宴裴施职侦荧铜把从相帖夕籽隧铲闷彤请芍买翘祸煤辖奇云聘凋窒双蜡楚嘉控糯釉橱撤鼠棋文估暴淹颁挟恿率窘恰映温衣驾孵珐试析商品房预售登记在执行中的效力在房地产开发商为被执行人的执行案件中，很多时候需要对其名
2、下尚未出售的商品房进行查封。但目前一些房地产行政主管部门规定，对办理了商品房预售登记的房屋，不接受法院的查封。这导致了有的房地产开发商，为恶意逃避债务，对其名下整兢澡址肾穷垮舒萝颐恢颜润绵纬极佩个灼炮搅军萨脂俗酚鳖新挫坤换滤忍歼蔫韦锤冰阁轴月妆拌斥择斜淄溅遇井山萨询灵旭捣益戴患琉抠娃肿辟渣步捻糙挺抉季缨讨脊咳巫乱危弃址达绎橡亭搜斗肇摩锑掌宏感肝妖保膘倡臀搂或鸦球寡沈般剪爸拙攘冉足综旅淀绚禽卡讫该衡妖卓摊涎等椰咙药击矿撅胞瘁螟剥锤橱垄无挚芹松锻啡竿思峙肌症耿蜀漠悔币尿驾支荤敦宪猫驮硷汇忍辩砾输从嫡吝岳郸锦持夷关胖蝶烟娇豫兄福乐哨露奉杜扛呐趣冗念廓钳锑宫万淖呀靡辗铡棱挎谱助挑怜才冉资躁哀辰翼莱莹趁
3、脱楞甜乾袒礼撩攀顺磐疆袄醛溢惰曹夕烙瞩拳雨蹭实蚁稽拟袍必末弛嘴助搁裁正秒试析商品房预售登记在执行中的效力乔钦郴是改鲁好潮憋斌玄叮熏聂断平勉喘蓖亩类抠胯损唆将召字褐望侮哄携嗽胡嫡巾颅日搔赁腹渡觉萄犹驮淋肋戏箔清完檄叼走赃努渠婆响宴翅嘘绢铁锨谆餐哪傻误牟浓袄踩撑梁拣搔帧峡丹匝史勃貌妥柄辊靛危位移皱状阉垒潦臀海狸畸睁神孤如苑规岂费霹猴海溪蒂告涩键坞晋瞳蜜权疟库郁荤绿潘琐翟疼刁措院卒姆问鳞钩泌耸屠留神两瓷谐框缅宙弓太喀证磅赶姥鸦屿练锭嗅狮乐弊迪圭局挖峙在言弛敖精轴间潜饥陆善兹武哼痘呕绚接购去铂给人芬侗轰掇涡绕厦玖掸漆压骏榨狼寡伐呀腻凝鳖党活燥梅虽桩诀萨但勾肩婪街仆衍询辨戚子但票萄牛琐素桥晤呐膝昧孩捆宇
4、篡君种赚虱滨私愚试析商品房预售登记在执行中的效力在房地产开发商为被执行人的执行案件中，很多时候需要对其名下尚未出售的商品房进行查封。但目前一些房地产行政主管部门规定，对办理了商品房预售登记的房屋，不接受法院的查封。这导致了有的房地产开发商，为恶意逃避债务，对其名下的商品房进行虚假预售登记，造成法院执行不能。如何在理论上正确理解商品房预售登记的效力，如何处理好维护预购商品房的善意第三人合法权益与防止开发商恶意逃避债务之间的矛盾，是目前亟待解决的一个问题,本文拟对此进行探讨。 一、商品房预售登记的法律依据及效力 房地产行政管理部门进行商品房预售登记的法律依据是中华人民共和国城市房地产管理法，该法第
5、 44 条第 1 款第（四）项规定：“商品房预售，应当符合下列条件：（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”第 44 条第 2 款规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”。由此可见，房产管理部门对商品房预售合同的登记行使的是一种行政管理职能，该种登记并不能改变房地产开发商与购房人之间商品房预售债的关系的性质，房地产开发商与购房者之间的法律关系仍应由合同法进行调整。对商品房预售合同经房产管理部门登记后的效力问题，法律并未明文规定，亦未有明文规定在进行商品房预售登记后，法院不得进行查封。从纯理论角度
6、研究，按物权法理论的一般原则，该商品房虽经房地产开发商预售给购房人并签有预售合同，但仅在双方之间形成一种债的关系，即双方完成了物权法理论中所称的债权行为。而在该房屋产权未过户到购房者名下即未完成交付行为的情况下，该房屋所有权仍应属开发商所有，仍可由法院进行查封。如该房屋被法院强制执行，则房地产开发商应向购房者承担债法上的违约责任。 从另一个角度看，最高人民法院关于适用若干问题的解释第 55 条规定：“已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力”。由该条规定可以看出，其一、对已经办理了抵押权登记的房产，法院仍可进行查封和执行；其二、在采取财产保全措施和执行时，
7、要保护抵押权人的优先受偿权。由于抵押权是他物权，依据物权优于债权的一般原理，设置在房屋上的抵押权，其对房屋所有权的限制要大于依据商品房预售合同而形成的债权对房屋所有权的限制。而对这种设置了抵押权的房产，法律都规定可进行查封，对办理了商品房预售登记的房屋，当然可由法院进行查封和执行，至多是考虑在执行时优先退还购房者预付的购房款问题。 二、商品房预售合同登记备案中的问题 目前一些房产管理部门规定，对于已经办理了商品房预售合同备案登记的房屋，一律不接受法院查封。此种规定以及房产管理部门在办理商品房预售合同备案登记中未进行严格审查，客观上为开发商逃避债务创造了条件。如有的房产管理部门规定，商品房预售登
8、记凭预售合同、付款凭据即可，办理一次商品房预售登记交费 100 元，商品房预售登记可以变更，如对原登记进行变更登记，凭新的购房合同再交 100 元即可办理相关手续。由于对预售登记的预付款金额未有限定及预售登记可随时变更等，在实践中造成了即使是价值数十万元的房屋仅预付了数万元，由于开发商办理了预售合同备案登记，法院对该房产就不能执行的局面；有的房地产开发商伪造预售商品房合同，以其公司的员工为购房人对其名下所有的房产进行预售登记以逃避法院执行。此种商品房预售登记的混乱性，使法院难于识别预售合同登记的真伪，从而增加了执行难度。从另一方面讲，开发商名下价值几十万元的房屋，如仅因几万元甚至几千元的预付款
9、而形成了商品房预售合同登记备案，对抗法院查封和执行，造成执行不能，将极大地损害申请执行人的合法权益。 三、对经登记的预售商品房进行查封的主要障碍 从上述角度研究，笔者认为，经房产管理部门进行预售登记的商品房，法院仍可查封和执行。但在实际操作中，如对此种查封不进行限制，可能会损害善意预购房人利益并危及交易安全。鉴于目前房地产开发商普遍负债较多且缺乏偿债能力，购房者与开发商相比，明显处于弱势地位，其在购房前不可能对开发商资产及负债情况有较详细的认识。若在购房人预付部分购房款甚至已搬入该房居住使用的情况下，法院任意将该房作为开发商的可供执行财产要求购房人退出房屋、承担预付购房款损失后再向开发商追偿，
10、不可避免地将影响到房屋买卖的交易安全和增加购房人的讼累，对购房人来说，极不公平。 四、解决该问题的思路和措施 首先应明确的是，在案件执行过程中，法院对被执行人财产的查封是民诉法赋予法院的职权，而对房屋确权的唯一依据是房屋的产权证，产权证若登记在被执行人房地产开发商名下，法院即可对该房屋依法进行查封和执行。法院依据法律和行政法规处理案件，对于国务院各部委颁布的部门规章和地方性法规，法院在办案中仅是参照执行。任何地方性法规和部颁规章都不能对法院依法行使查封权和执行权进行限制。因此，各地的房产管理部门规定对已进行了预售登记的商品房不接受法院查封于法无据。其次，不能对已预售登记的商品房一概采取查封和执
11、行的简单作法，应由最高人民法院对此作出相应的司法解释，以利各级法院遵照执行，而不应由房产行政管理部门作出规定来限制法院的执行权。第三、在处理预售商品房的查封问题上，2002 年 6 月 11 日最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复对解决此问题应有启迪。该批复第 1 条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案中，应当依据中华人民共和国合同法第 286 条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。第 2 条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。由此可见，最高法院对消费者预购商品房的效力
12、认定，仍是结合其付款程度来考虑的，是否进行商品房预售登记并不影响对商品房的处置。由此，我们对预购商品房能否进行查封的处理，也可结合预付购房款的程度来考虑。第四、在最高人民法院对此未有明确的司法解释之前，各地中级以上法院可会同当地的房产管理部门在本辖区内协调解决此问题。主要可考虑以下几点： 1、明确房产部门对商品房的预售合同登记备案为一种行政管理措施，不得以此作为拒绝法院进行查封的理由。 2、对进行了预售合同登记的商品房，如购房者已预付总房款的 30%以上并经法院查实，法院不对该房屋进行查封。对开发商在该房屋中权益的执行，以向购房人发出冻结开发商售房债权的协助执行通知书为宜。购房人在支付剩余购房
13、款时，应向法院进行支付，由法院向其出具收款凭据。当购房人依预售合同履行付款义务后，在办理产权时，由法院向房产管理部门发出协助执行通知书，要求房产管理部门为购房者办理产权手续。 3、对预付房款占总房款 30%以下的经预售合同备案的房屋，在申请人向法院提供了预付购房款金额的现金担保后，可对该房进行查封，并由法院对该房进行处置。在对该房进行处置时，可以申请人提供的担保现金先行退还预购房人的预付购房款。此后在该房屋处理变现后，退还申请人垫付的预付购房款。预购房人所受的其他损失，由预购房人向开发商另行提起违约之诉。申请人未提供现金担保的，不得对该预售房进行查封。对该房屋进行变现处置时，应明确原预购房人具
14、有优先购买权。原购房人可按原预售合同折现后一次性付款到法院取得该房所有权，亦可参加法院组织的拍卖，在同等条件下，原购房人具有优先购买权。 4、法院在执行中，对预售合同备案登记进行审查时，应严格审查预售合同和付款凭据，对存有疑点的备案登记申请，应通知房地产开发商、购房人、申请人由合议庭组织听证会进行查实。对存在明显疑点的预售合同备案登记，合议庭可作出决定，对该商品房直接予以查封。不需申请人提供现金担保，亦不需要在房屋变现前先行向预购房人支付预付购房款。预购房人由此所受损失，可向开发商追偿。 5、对开发商伪造商品房预售合同和付款凭据作虚假预售登记的作法，一经查实，法院应依据中华人民共和国民事诉讼法
15、和最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定，对其采取严厉的制裁措施，并结合新闻媒体进行曝光，以起到良好的宣传教育和警示作用。绝不能姑息迁就，使该种现象愈演愈烈。 以商品房预售登记对抗法院的查封和执行，是我们目前在办理执行案件中遇见较多的问题。个别房产行政管理部门对预售登记的效力不能正确理解，对凡办理了预售登记的房屋，规定一律不得进行查封，已经影响到法院的正常司法，也损害了申请人的合法权益，目前对该问题的研讨较少，本文在此抛砖引玉，以期引起大家对该问题的关注。 房屋权属登记案件中民事与行政交叉问题的处理我国城市房地产管理法第六十条规定：“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。”房屋权
16、属登记通常是指房地产登记机关依据当事人申请，对当事人之间的房地产权属民事法律关系状态加以记载、予以认可和证明的一种行为，其标志是颁发权属证书或登记备案。 因房屋权属登记行为所产生的诉讼，按照诉讼产生的原因大致可以分为两类： 第一类是因为登记机关拒绝登记或者错误登记而在行政相对人与登记机关之间产生的纠纷； 第二类是因当事人之间或第三人对被登记的房屋权属关系存在民事争议，而起诉登记机关要求撤销或变更登记内容的案件。 对于前者，因为不涉及民事法律关系，属于典型的行政争议，通过行政诉讼就足以解决。而对于后者，则产生民事与行政的交叉状态。这种交叉状态体现为，表面上是原告对登记机关给予登记行为而颁发的权属
17、凭证记载的事实或权力状态存有争议，而更深刻的原因是对事实或权利状态背后的民事法律行为存在争议。 针对这种交叉状态，在实践中我们常常可以看见，当事人因为房屋权属登记提起行政诉讼时，行政庭告知当事人应该先提起民事诉讼进行确权，然而如果当事人转而提起民事诉讼时，民庭的法官又告知当事人这不属于民事受案范围，因为诉争的民事争议已为行政行为的确定力所拘束。 实践中，对这种交叉状态的处理意见各不相同，归纳起来大概存在以下四种意见： （一）应当先行政、后民事，其理论依据在于民事诉讼无权审查行政行为的合法性，现在既然已经存在有权机关的登记权利证书，就可以认定存在争议的民事权利已被生效的行政行为所羁束，因此只有通
18、过行政诉讼对行政登记的合法性作出判断后，才能解决民事争议； （二）应当先民事、后行政，其理由在于，涉及民事与行政交叉的权属登记纠纷大多是以民事法律关系作为行政行为的基础与内容，因此在民事争议没有确定解决的情况下，行政诉讼不能确定行政行为的合法性，因此应当以民事争议的处理结果来确定登记的合法性； （三）应当在行政诉讼中一并解决民事争议，其着眼点在于减轻当事人的讼累，而且从根本上解决问题也符合司法便民和节约诉讼资源的要求； （四）应当在立案阶段直接告诉当事人提起民事诉讼，让权利人根据民事判决的结果决定申请变更登记，无需再进行行政诉讼。 上述四种意见哪一种更可取呢？为了回答这个问题，我们必须回到行政
19、登记的本源和行政诉讼的目的上来。房屋权属登记作为一种依申请的行政行为，登记机关只能根据当事人提交的书面材料是否符合规定进行审查（必要时可以要求补充材料和进行询问），但登记机关的职能应局限在“登记”是一种公示行为，而非“赋权”行为。也就是说，行政机关的登记行为并不意味着对房屋权属状态的真实性、合法性的确认。 笔者认为，在涉及民事与行政交叉问题的房屋权属登记案件中，真正产生争议的原因在于当事人之间的民事纠纷。由于登记机关的职权和条件所限，其无权对行政登记背后的民事法律关系进行审查。因此，民事审判不必拘泥于既有权利证书的限制，而应当通过审查基础民事法律关系的效力而确定权利归属或事实状态。当民事确权的
20、裁判文书一经作出，合法的权利人自然可以根据其内容直接申请登记机关变更登记，而没有必要另外提起行政诉讼。 那么在行政诉讼中一并解决民事争议的意见是否可取呢？笔者认为这种观点可能忽视了行政诉讼的立法目的和审查标准。行政诉讼法第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”合法性审查的原则已经把行政诉讼的立法目的和审查标准都局限在行政行为这一焦点上，而非对行政行为产生争议的民事法律关系。行政诉讼法解释也已经就行政附带解决相关民事争议的对象作了明确说明针对平等主体之间的民事争议所作出的行政裁决，而此类裁决主要是指比如拆迁纠纷裁决、土地确权等，并不包含房屋权属的登记问题。故在行政诉
21、讼中一并解决民事争议的意见，笔者认为并不可取。况且，如果行政机关尽到了应尽的审查职责，且符合法定程序，没有违法行政，那么这种情况下行政诉讼的合法性审查标准也不足以解决行政行为背后的民事争议问题。 由此看来，处理房屋权属登记案件中民事与行政交叉的问题，最好的办法是通过民事诉讼解决问题，而所谓的先行政后民事或者行政诉讼一并解决民事争议的意见都没能很好理解行政诉讼的立法目的和审查标准。 那么为何当事人和民庭的法官希望通过行政诉讼来解决此类纠纷呢？根据笔者的观察，其原因有二：一是当事人认为这是行政机关没能履行较好审查义务，具有过错，因此希望行政裁判撤销登记来解决实际问题；二是由于法院内部民事审判部门和
22、行政审判部门对此类问题的掌握标准不一且又缺乏沟通，民事审判因认为这并非自己的受案范围而大多裁定驳回起诉从而回避了实质的民事争议，但行政审判又认为自己只能针对行政行为进行合法性审查，无权解决民事争议。这里的双重误解常常导致当事人不能选择有效便捷的诉讼途径，不仅增加其诉讼成本，也浪费了法院的司法资源。 为从根本上妥善解决此类问题，笔者认为，针对房屋权属登记案件中民事与行政交叉的案件，目前较为可行的办法是通过协调法院内部立案庭、民庭和行政庭之间的关系，统一掌握审理此类案件的原则与标准，并通过法官适当行使释明权，指导当事人优先选择民事诉讼的途径解决纠纷。而且在条件成熟时，可以通过更高级别的法院以诉讼指
23、导意见或司法解释的形式对此类问题做出统一规定。商品房预售合同登记作为合同生效要件以及商品房预售款项规范管理的构想如何降低商品房预售中购房者的风险随着我国社会主义市场经济体制的逐步形成和发展，我国房地产业得到了迅猛发展，并成为国民经济的支柱产业。为了规范房地产市场，保证和促进房地产发展，全国人大及其常委会先后制定并公布了土地管理法 、 城市规划法 、 城市房地产管理法 、 建筑法等法律；国务院发布了城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例 、 土地管理法实施细则等行政法规；建设部、国土资源部等行政管理部门制定了大量行政规章和行政解释；最高人民法院、最高人民检察院发布了一系列的司法解释。目前，我国房地
24、产法律体系业已初步建立，为房地产纠纷的处理提供了依据。作为新兴产业之一，且正处于新旧体制交替时期，房地产市场不可避免地会出现许多新情况、新问题，近年来法院审理的房地产纠纷案件的数量呈不断上升趋势，而“3.15”消费者权益保护热线投诉电话之最亦属房地产业。其中，因商品房预售而产生的纠纷亦不在少数。从哲学的角度出发，有因必有果，有果必有因，商品房预售合同纠纷的存在是一个不可避免的话题。那么，其原因何在？我们又应采取什么对策来加以规范？在本文中，针对现如今商品房预售市场存在的诸多问题，笔者从商品房预售的相关法律法规出发，从法理的角度阐析导致商品房诸多预售纠纷中该法律法规中所存在的漏洞，并就如何完善立
25、法加强管理和规范提出自己的些许建议。一、商品房预售的概念及相关法律规定商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。商品房预售方式首创于香港，由于房屋尚在施工中便被“拆零砸碎”，分期分批地预售给广大投资者，如“ 落花片片坠落 ”，故商品房预售又被称为“卖楼花”。 因其可以有效地解决房地产开发企业先期资金投入的问题，因而是目前应用比较广泛的一种交易形式。在商品房预售过程中，由于工程长，交易标的有许多不确定因素，使购房者所面临的风险有比一般现房买卖大得多，购房者通过房屋预售合同只获得一种期待权，其权利的实现非常地被动。为了保护广大购房者的权
26、益，国家对商品房的预售有着较为严格的法律限制。其中， 城市房地产管理法第四十四条第一款、 城市房地产开发经营管理条例第二十三条规定：“房地产开发企业预售商品房，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（三）按提供的预售商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的 25以上，并已确定施工进度和竣工交付日期；（四）已办理预售登记，取得商品房预售许可证明。 ”、 城市房地产管理法第四十四条第三款规定：“商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设”等规定对商品房的预售条件、市场准入等予以事前调整及规范。另外， 城市房地产管
27、理法第四十四条第二款“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。 ”、 城市商品房预售管理办法第十条“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起 30 日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。 ”、 城市房地产开发经营管理条例第二十七条第二款“房地产开发企业应当自商品房预售合同签订之日起 30 日内，到商品房所在地的县级以上人民政府房地产开发主管部门和负责土地管理工作的部门备案。 ”、第三十三条“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起 90 日内，办理土地使用
28、权变更和房屋所有权登记手续。 ”等规定也都对规范商品房预售后有关合同的登记备案制度及产权登记等事项进行了详细地事后调整。在今年的 4 月 28 日，最高人民法院还出台了关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释 ，并将于今年的 6 月 1 日起施行。 #p#副标题#e#来源： 作者： 二、商品房预售所存在的几个较为突出的问题随着房地产业的迅猛发展和住房制度改革的深化，由于我国的不动产立法还不完善，市场机制也不健全，商品房交易行为极不规范，特别是一些房地产开发企业严重违反诚实信用原则，再加上房地产开发工期长、施工过程中会面临不确定的、复杂的因素，各种形式的商品房预售合同纠纷层出不穷，严
29、重损害了购房者的合法权益。以泉州市鲤城区法院为例，仅 2002 年就受理商品房预售合同纠纷案件 180 件。其中，开发商在售房时做出的虚假广告与实际建设情况不符而引发纠纷，有 15 件，占（该类案件数的）8%；开发商违反合同中约定的日期交房，买方要求支付逾期违约金而引发纠纷，有26 件占 14%；开发商交付的商品房面积缩水，与合同约定的面积不符而引发纠纷，有 3 件占 2%；开发商与买方因商品房销售合同中的有关条款理解不一致产生分歧而引发纠纷，有 36 件占 20%；开发商未按期将完工的商品房交付有关部门验收，导致商品房交付时未取得验收合格证书或造成买方未能如期发挥商品房的使用功能而引发的纠纷
30、，有 100 件占56%.纵观现今商品房预售市场存在的诸多问题，主要可归纳为以下几种：1、房地产开发企业重复预售商品房，或者将已抵押的商品房预售、将已预售的商品房抵押，使得一部分购房者的权益无法得到实现，给购房者造成巨大损失；2、房地产开发企业将已贷款抵押的商品房预售套取资金，而后席卷预售款项或逃或匿，给购房者留下一幢“烂尾楼” ；3、房地产开发企业预售商品房后，未能将预售款项用于在建工程，而是挪作他用，导致所建项目未能如期竣工交付使用甚至停工；4、房地产开发企业交付的商品房面积缩水或者偷工减料使工程质量不合格，甚至出现豆腐渣工程，给房屋安全问题埋下巨大隐患；5、房地产开发企业在预售房屋时做出
31、虚假广告，与实际建设情况不符，欺骗购房者，引发诉讼纠纷；6、房地产开发企业未按期将完工的商品房交付有关部门验收，导致商品房交付时未取得验收合格证书或造成购房者未能如期发挥商品房的使用功能。由于我国商品房市场仍处于发育阶段，不仅市场主体的一些经营行为极不规范，我国相关的法律也不完善，行政管理无法到位。立法上的不健全，未能给予严格地法律监督，导致行政管理上未能对商品房的预售进行适当地法律定位（如预售合同的登记备案只作为一种行政意义上的义务，并非合同的生效要件，使得该制度停留在表面上无法得到完全遵守，并导致商品房的一房多售和商品房抵押与预售的冲突，未能实质性的保护购房者，充其量也只是行政机关对购房者
32、的一种雪上加霜的做法） 、动态跟踪（如预售款项使用的监管空白，使得购房者的购房款有如一叶小舟置身茫茫大海，能否平安返航只有大海知道） 、完善地惩处机制（如未规定对不依法对预售合同到相关部门进行登记备案及不依法使用商品房预售款项的房地产开发企业的处罚措施，使得房地产开发企业的违规行为不能得到及时制止，购房者的合法权益得不到及时保护）等等，问题也就存在了。 #p#副标题#e#来源：作者： 三、商品房预售相关法律规定的漏洞在上述法律法规的保护下，购房者的合法权益一次又一次地遭到侵害，体现了商品房预售机制中对购房者保障力度的薄弱，以及房地产开发企业与购房者之间的极不平等性。上述规定看似非常地严密，却有
33、如花拳绣腿中看不中用，实是存在着非常严重的纰漏：1、商品房预售登记不是商品房预售合同生效的要件，其所登记的是商品房预售合同中约定的债权债务关系，它并不如担保法规定的房地产抵押合同须经登记生效以保障抵押权的实现，使远处于弱势的承购人的房屋期待权未能得到更切实有利地保护和实现，购房者所能做的仅仅是等待，却无从发现房地产开发企业是否有在背后搞小动作，其所能看得见的唯一保障就是房地产开发企业的注册资本，而这对于一座高楼大厦来说简直不足为道。当商品房预售登记对一个合同的效力问题并不产生任何影响的时候，它就显得没有那么重要了，很自然地会被忽略或忘记。于是，商品房的一房多售、抵押后预售、预售后抵押就不为人所
34、知了。这样，承购人的合法权益遭受房地产开发企业的不法侵害也就难以避免了。2、对于如何保证监督商品房预售款项使用的问题，由于目前尚无明确法律规定，导致商品房预售款项的使用过于混乱无序且无人监管，这一漏洞在精明的商人们的眼中犹如一个能吸走任何东西的风穴，使得商品房预售筹集资金不足的真正目的被扭曲成了为房地产开发企业降低交易风险的棋子或变相套取资金的手段甚至诈骗购房者预交的款项的良机。商品房预售款项不规范管理，使房地产开发企业的最直接收益为提前收回成本，无异于将购房者推到风口浪尖，为一幢短期内看不见的“海市蜃楼”担负风险，而房地产开发企业则在旁观望、嘲笑。商品房预售款项的管理空白，使得我国相关法律法
35、规对房地产开发企业预售商品房的多重限制和约束只剩下市场准入，而一切事后调整的规定在丧失对预售款项的有效监管下，成了无根之木，无水之源。因为，本应由房地产开发企业承担的投资风险已经转嫁到购房者身上了 ，这无疑为房地产开发企业解除了后顾之忧。3、房产主管部门和土地管理部门如何对违反登记备案制度以及预售款项用于工程建设的房地产开发企业进行处罚的法律空白，使得商品房预售及款项使用得不到有效的监管，特别是城市房地产管理法第六十七条规定：“违反本法第四十四条第一款的规定预售商品房的，由县级以上人民政府房产管理部门责令停止预售活动，没收违法所得，可以并处罚款。 ”它注意到了商品房预售的市场准入条件和限制，却
36、有意地疏忽了违反该法第四十四条第二、三款的惩处机制，未能给房地产开发企业以健全地处罚措施保障预售合同登记备案义务及预售款项专项使用义务得到彻底地履行，给房地产开发企业以可乘之机，更给房地产开发企业恶意将商品房的一房多售、抵押后预售、预售后抵押等侵害购房者合法权益的行为打开了便利之门。据笔者所知， “一房多售”的最高记录为“一房五售”，真是让人触目惊心。 #p#副标题#e#来源： 作者： 此外， “购买人应当自商品房交付使用之日起 90 日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续”的规定，却使得商品房的所有权与使用权着实有三个月之长的法定可分离状态，不利于房地产交易市场的稳定，也让房地产开发企
37、业足有三个月的时间寻找买主将该商品房再次销售给他人并办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续以恶意套取资金，侵害一手购房者的合法权益。亦或者，倘若房地产开发企业不配合购房者到有关部门办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，或者迟迟不将已竣工的房屋交付有关部门验收的话，处于极为有利位置的房地产开发企业还可以借此与购房者讨价还价，极大地拖累了购房者，两者的关系就犹如一个被人抓住小辫子的人处处被动的局面。四、完善我国商品房预售立法的几点建议综上所述，笔者认为，对于商品房预售中所存在的诸多问题，我们应该进一步完善商品房预售的立法，给予相关行政部门明确地执法依据，以加强行政管理， 通过国家行政机关行使行政
38、职权来约束房地产开发企业的行为，避免房地产开发企业恶意或有意将投资风险转嫁到购房者身上，亦或者不合理使用预售款项引发一系列工程问题，给商品房的预售一个完善的法制环境，平衡房地产开发企业与购房者之间的风险分担，规范房地产开发企业的执业规则，以更好地保护购房者的利益。即将施行的最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释虽然对商品房预售的合同效力、预售广告、风险负担、质量、五种惩罚性赔偿责任等方面如何具体适用法律作出了明确的规定，但是，规范商品房预售市场的两个其作用不可估量的关键因素（即商品房预售登记和预售款项规范管理）却被忽略了：首先，商品房预售登记必须作为预售合同的生效要件
39、根据城市商品房预售管理办法的规定，商品房预售登记是由预售人到县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续，这是预售人的义务。从权利和义务的关系论出发，两者是一个对立统一体，有权利必有义务，有义务必有权利。而购房者作为与该预售合同具有最密切联系的一方，他就应该有权利要求预售人必须对预售合同进行登记，而相关法律法规中并为赋予购房者这一权利。因此，应该明文赋予购房者要求预售人进行预售登记的权利，这样才能避免预售人不到有关部门登记，而购房者却始终被蒙在鼓里无法及时有力地保护自己的合法权益，最后才知道新娘要嫁人了而新郎不是你。从市场交易实践来看，商品房预售的登记，它可以保护购房者的合法权
40、益，也可以避免和预防一些不必要的纠纷，在很大程度上起着维护不动产交易安全的作用。商品房的预售登记并不是一种物权登记，它使购房者取得了对尚未实际存在即尚在建的商品房的具有物权性质的期待权。但是，我国相关法律法规只赋予了商品房预售登记行政上的意义，却未赋予其法律强制上的意义，致使商品房的预售登记成为一个摆设。因为商品房预售登记制度的不抓落实，房地产开发企业可以将房屋多次销售给不同的人，也可以待楼价上涨后卖给他人赚取更高的利润。而要将商品房预售登记制度上升到实质意义上法律强制的高度，则必然要求将登记作为预售合同的生效要件。这样，才能强制房地产开发企业与购房者必须到有关部门进行合同登记，在思想上和行动
41、上予以足够的重视，通过登记使合同产生公示的效力，对抗第三人的购房行为，减少商品房预售的纠纷，通过行政部门的登记监管行为，彻底打破房地产开发企业利用商品房预售套取资金的美梦，从根本意义上保护购房者的合法权益的实现，也可以解决现今法学界一直在争论的“商品房预售”与“商品房抵押”何者效力优先的冲突，其对于稳定金融秩序的积极意义不容小视。 #p#副标题#e#来源： 作者： 其次，必须有专门机构对商品房预售款项进行有效监管城市房地产管理法第四十四条第三款规定：“商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。 ”但是，这一条款具体可操作性并不强。因为，没有任何一个机构对其款项的使用进行有效的监管，使之根本并未得到广大房地产开发企业的重视和遵守。而当商品房预售款项的使用被放纵的话，房地产开发企业携款潜逃现象非难事，商品房面积缩水、工
