1、立法原理一、立法行为的正当性基础：1、从社会契约论的角度看立法行为的正当性区别于传统社会中君权神授等理论，现代法治社会中，立法行为的正当性基础可以归结为人民主权理论，人民的授权是立法权的真正来源。2、转型社会中，制度创新往往会与现行法脱节，相关的规范性文件的正当性基础，有时候只能是基础“人民性”而非规范性基础。二、良法的形式化标准：富勒的立法寓言：雷克斯国王的故事雷克斯，一位充满了理想抱负的年轻君主。在即位伊始，便总结前人的功过得失，并将先王们的最大失败归结为法律领域。在他看来，先前的“审判程序十分繁琐，法官懒散懈怠，有时甚至腐败。 ”在找到了问题的症结以后，雷克斯国王便开始了自己的宏大计划，
2、即“矫正所有这些弊端，并且作为一位伟大的立法者而名垂史册” 。 1然而，不幸的是，他的计划落空了，并且失败的相当惨烈。雷克斯国王主要做了以下工作：（1）将新篇章（法律）公之于众。不得不承认，这一举措是大刀阔斧、锐气十足的。法律是关乎人与人之间的合理交往的理性规则，它为人们提供了建立合理社会秩序与人际关系的可能，而人际合理交往的前提便在于熟悉法律，熟悉规则。因此，无论是从其遵行，从其进一步完善的层面考察，一项无人知晓的法律都是无法获得完全信仰力与持久生命力的。然而，由于雷克斯国王的成长环境与所受教育的限制，使得其无力进行最为简单的概括。（2）事必躬亲。经过理性反思，雷克斯国王放弃了先前起草一部法
3、典的宏伟计划，并宣布：从此以后他将亲自裁断臣民们之间发生的任何纠纷。他希望通过各种具体案件的刺激，以便最大可能的激发其前在的概括能力，进而提炼出一套规则体系，最终整合成为一部法典。虽然他确实亲自审理了上百件案件，并且也作出了判决。但无论是他还是他的臣民都无法在这些裁决中辨识出任何范式。在他的意见中所体现出来的这种进行概括总结1 这里可以明显看出东西方法律文化的差异。在东方社会，法律仅仅具有工具/手段价值，治理社会讲究的是权术与厚黑；而在西方国家，人们更为关注的是法律本身的良善，注重规则意识，即使是政治生活也需在法律的轨道上运行。如潘恩所说， “在专制国家中国王就是法律，同样地，在自由国家中法律
4、也应该成为国王，而且不应该有其他的例外。 ”参见美 托马斯潘恩著： 常识 ，何实译，华夏出版社 2004 年版，第 56 页。的尝试只是加重了混淆，因为它们往往背离他的主旨，并且使他本来就很贫乏的判断能力在此后的案件中无法得到平衡发挥。 2总而言之，在肯认雷克斯国王的敬业精神的同时，不得不承认，由于教育背景的严重缺陷以及法律本身应该具有的人为理性的成分，使得这项计划也以失败落幕。（3）秘密颁行法典。经过这一失败，雷克斯认识到有必要再次进行系统训练，以提高自身的概括能力以及智识能力。经过训练，他重启了制定法典之路，并且成功地起草了一份相当冗长的文件。由于先前的经验教训导致了雷克斯对该部法典的具体
5、效果存有疑虑，因此他并没有立即将法典公之于众，只是告之公众法典已制成，但具体内容在一段时间内将作为国家机密，由其与代笔大臣所掌握，以观其实效。然后，这一在雷克斯看来合情合理的手段却引起了轩然大波，民众对此表示了强烈的反对与不满。因为， “任由某人的案件依凭某项人们无从知道其内容的具体规则来处理是一件令人十分不快的事。 ”3（4）利用后见之明，以达良善效果。臣民们的强烈反对促使雷克斯又一次陷入了沉思与反省，他认为与其试图预见和控制未来，不如借助事后聪明来决断事务。具体地说，雷克斯决定在每一年度开始的时候着手裁断上一年度中臣民们之间发生的所有争议并对此裁断做出详细的说理论证。雷克斯信心十足地向臣民
6、们宣布了这一计划，并表示将公开判词的全文以示明其所适用的规则。臣民们默然领受这一公告的同时通过他们的领袖们向雷克斯解释他们真正需要的是事先知道规则，以便更为合理的调整自己的行为。显然，雷克斯的这一计划又以失败而告终。（5）不遗余力地颁行法典，但效果不佳。笔者认为，雷克斯国王可以算得上一位克尽职守、任劳任怨的君主，但限于其能力与所寄予的方式，未能充分施展其理念，实现其抱负。在认识到民众真切需要的是一部明确公布的成文法典以后，雷克斯旋即着手于法典的制定。他勤勉工作，不久就公布了修订版的法典。民众满怀希望甚至带着极大地热情迎接这一法典的公布，然而，臣民最终发现这部法典可谓晦涩难懂的极品，对此他们倍感
7、失望，即使法学家们对法典的内容也表示无法理解与难以接受。人们以文明的方式表达了强烈的愤怒之情：“规则如果无人懂，守法如何行得通？” 4（6）矛盾重重的法典解释。很快，这部法典就被撤回了。雷克斯也第一次认识到自己需要协助，因此任命了一个专家小组来负责修改法典。他对专家们给出指示：不得更改2 美富勒著：法律的道德性 ，郑戈译，商务印书馆 2005 年版，第 41 页。3 美富勒著：法律的道德性 ，郑戈译，商务印书馆 2005 年版，第 42 页。4 美富勒著：法律的道德性 ，郑戈译，商务印书馆 2005 年版，第 43 页。任何实质性的法典内容，只能对其论述加以澄清。经过这样的技术处理，法典成了表
8、达清晰的典范，但是问题随之而来：稍加研究便可以发现，所谓法典的清晰性只是使其中所充斥的矛盾变得显而易见而已。对于这样的修改，人们再次表达了不满的情绪：“国王终于说清楚，忽而指西忽指东。 ”（7）过于频繁地修改法典。在法典一次次地遭遇到臣民们的拒斥之际，雷克斯国王终于失去了耐心，他决定给臣民们一个教训以使他们不再对法典“吹毛求疵” 。具体地说，他首先指示专家们清除法典中的矛盾之处，但同时大幅度收缩法典中所包含的每一项要求，并增加一系列新的罪名。例如：以往应召面圣的公民有十天的报到时间，现在改为十秒；在国王面前咳嗽、打喷嚏、打嗝、晕倒或跌倒都构成犯罪，处以十年监禁，等等。可以说，这部法典表达了雷克
9、斯国王的态度转向，确实，他有点“恼怒了” 。可以想见，这样的一部法典的潜在命运，它差点儿引发一场革命。公民领袖们公开公布了对法典条文的嘲弄，更有人从一部古书中找到了如下的论述：“令人行不可能之事者不是在立法，而是在毁法，因为无法遵循的命令惟有导致困惑、恐惧和混乱。 ”（8）为使行法成为可能再次对法典进行修改。经过上面的修改，法典本身的内容变得毫无理性，因此，根本无法为民众所遵从。基于此，雷克斯国王再次对法典进行了修改，他指示专家应该逐一对法典要求所不可能施行之事进行修改，以使得对它的服从成为可能。这一要求使得法典中的每一项条款都不得不在很大程度上重新拟定。值得庆幸的是，最后的制成品代表了高超的
10、法律起草技艺的胜利，它清晰明了、逻辑一致并且可为人们遵行。因此，被广泛印制，并在街头免费发放。但是，由于时间的流逝，新法典的内容已经不能适应发展了的社会状态，因此从其生效的那一天起就必须天天得到修正。显然，这一状态是令人恐惧的。民众取笑地说道：“一部天天更改的法律比无法状态还要糟糕。 ”经历了一次次的外部改造，法典本身的内容逐步成型，而引发人们对法典不满的根源也随着法典修正步伐的逐渐放慢而进入自我疗伤的阶段。然而，充满想法的雷克斯国王又出人意料地宣布了一项亲自行使司法权的决定，因为在他看来，许多麻烦是由于自己从专家那里接受了糟糕的建议所致。可以想见，这是一项巨大的工程，雷克斯也开始将几乎所有的
11、时间都用来审理和裁断新法典颁布以后所发生的案件。随着这一过程的展开，雷克斯的未开化的概括能力日趋成熟，像花儿一样渐渐绽放。他甚至显得似乎可以巧妙地区分自己先前的判决、展示他赖以行动的原则并且为处理将来的争议确立准则，并且他的司法意见开始显现出某种非凡的鉴别力。对此，雷克斯的臣民们满怀希望地准备迎接一个光明的司法时代的到来。然而，好景不长，随着雷克斯判决汇编的公布以及对其所作的进一步的研究显示，这些判决与他们所声称适用的法律之间不存在任何可识别的关联，而且几乎在每一份判词中雷克斯都会再三宣布这部法典是他的王国的基本法。至此，民众已经到了忍耐的极限，他们再也无法生活在这样一种难以言喻、无以名状的混
12、乱状态之中，领袖们开始召集秘密会议，共商如何能够在排除造反的方式的情形下使得雷克斯国王离开审判席而专心于朝政。寓言的最后以一个悲剧的方式结束，雷克斯国王由于操劳早衰，夹杂着对臣民的深深的失望之情突然驾崩，离开人世。值得一提的是，雷克斯二世继位以后第一件事情就是宣布将政府权力从法律人手中收回，而交给精神病医生和公共专家们去行使。根据他的解释，这样人民就可以在没有规则的状态下幸福的生活了。问题意识：立法、立良法1）法律的一般性（也可表述为存在规则） ；（2）法律应当颁布；（3）法律不应当溯及既往；（4）法律内容应该清晰明白；（5）法律不应该要求不能或无力做到之事；（6）法律不应存在矛盾；（7）法律
13、在时间之流中应该具有连续性；（8）官方行动与颁布的规则应该一致。三、资源分配【基本原理】功利主义的法则：最大多数人的最大幸福罗尔斯分配原则：“一般正义观”的初次表述是:“ 所有的社会价值自由和机会、收入和财富以及自尊的基础都应该平等地分配,除非所有这些价值或其中任何一种价值的不平等分配有利于每一个人。”所谓的“特殊正义观” 就是指罗尔斯的两个正义原则:第一个原则:每一个人对最广泛的、平等的基本自由体系都拥有平等的权利,而这种最广泛的、平等的基本自由体系同所有人的相似自由体系是相容的；第二个原则:社会和经济的不平等应该这样加以安排,以使它们: (1)适合于最不利者的最大利益,并与正义的储蓄原则相
14、一致； (2)在公平的机会平等的条件下,使所有的职务和地位向所有的人开放。【运用】平井宜雄的法政策学中有关市场、权力以及程序三种资源分配模式的大致内容四、立法者应谨慎对待集体道德情感【基本原理】一个行为触犯某种强烈的、十分鲜明的集体感情就构成了犯罪。为了在一定社会里使被视为犯罪的行为不再发生，就得让被损害的感情毫无例外地在所有人的意识中得到恢复，并有必要的力量来遏制相反的感情。今天侵犯人身的行为较少发生，是因为今天比过去更尊重人的尊严了。许多侵害这种感情的行为起初没有在刑法中规定，而现在却列入了刑法典。【运用】立法中的习惯问题：现状：首先应当指出,尽管出现在制定法的文本中,但并不是每一次出现的
15、习惯都具有法律的意义。在有的文件中,“习惯” 甚至是作为动词、副词使用的, 其含义大致相当于“一般”、“ 通常”。如果不是出现在制定法中,我几乎无法设想这里的习惯具有任何法律意义。具有法律意义的、因此值得法学家研究关注的习惯必定是那些隐含了某种义务性行为要求的习惯。 本文将只讨论那些在我看来是具有某种法律意义的习惯。第二个特点是,大量制定法都强调要“培养”或“ 养成”某种现代的、良好的习惯。除在涉及少数民族时提及习惯更多强调尊重外,在其他所有提及习惯的地方,在一般的语境中,都强调是要培养、养成、调整、改革某些习惯。第三,相比之下,只有一部制定法两次明确提及以习惯作为其立法规定的根据,极少数制定
16、法说到要考虑到民众的习惯。前者是1955年国务院颁发的市镇粮食定量供应暂行办法的第5条规定:“省、自治区、直辖市人民委员会应根据市镇居民的劳动差别、年龄大小及不同地区的粮食消费习惯”,按规定“分别确定市镇居民的具体供应等别和每月口粮定量标准,在省、自治区、直辖市所属区域内执行”。后者当中,其中最典型的,且具有重要法律和广泛意义的是1981年中共中央、国务院转发国家农委关于积极发展农村多种经营的报告的通知,其中的第5条规定“开展多种经营,生产队要根据当地自然资源、劳动力资源的状况和生产习惯,推行在统一经营的前提下,按专业承包、联产计酬的生产责任制,组织各种形式的专业队、专业组、专业户、专业工”。
17、又如,1961年国务院关于调整行政区划必须同群众商量的通知指出调整行政区划“关系广大群众历史习惯和切身利益”。第四,在一些有关涉外事务的制定法中,特别是90年代以来,比较重视国际习惯或惯例,在立法上不仅强调尊重国际习惯,有的干脆在立法中明确强调立法参照或依据了国际习惯或惯例, 或是允许在司法实践中遵循国际惯例。 就国内法而言,改革开放前,没有发现任何国内法律明确规定沿用或可以沿用国际惯例;改革开放之后,这种状况有了明显改变, 但有时还是做出某种限定。第五,在一些不涉及政治、经济或社会意义的问题上,少数相关的国内制定法出于便利和代价强调了对某些习惯的遵从和保护。前者如在名字的拼写、省区市的排序、
18、外文符号使用等问题上。 后者如1986年的中华人民共和国内河交通安全管理条例的第33条,强调了保护习惯航道。第六,国内民商法极少强调遵从民商事习惯和惯例。2500件法律文件中,没有任何法律明确提出“依习惯”,只有一件强调了依据商事惯例。 而另一方面,民法通则明确规定,“法律没有规定的,应当遵守国家政策。” 而在同样的2500件制定法中,竟然有1015件(2412条)以不同方式提及了各种类型的“政策”。 习惯地位不高的原因：在这一现代化过程中,法律特别是以国家权力机关的制定法表现出来的法律的主要作用并不是要确认社会秩序,而是转借孙中山先生的话被当作一种“建国方略” 。法律所扮演的角色,就总体来看
19、,就是要推进对现有社会秩序的全面改造和重新构建。三、特别注意原则（一）法不溯及既往我国立法法第八十四条中也规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往。” 但法不溯及既往也有例外，如我国立法法第八十四条后段规定的：“但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”在立法实践中，法不溯及既往首先是对刑事法律的要求，因为刑事法律规范着国家权力对公民最严厉的制裁，需要受到最大程度的约束。如我国刑法第十二条第一款规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第
20、八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”法不溯及既往是由于信赖保障原则：人们出于对国家法律秩序的信赖，安排自己的行为；国家应当保障这种信赖，以保护公民权利，同时也维护自身的威信。（二）对于做不到的事，就不承担义务美国历史上著名的“禁酒令” 就是这样的典型：美国的清教徒传统有禁欲苦行的倾向，在19世纪中期开始试图通过法律制裁饮酒；在第一次世界大战期间为节约谷物，曾颁布临时性的战时禁酒措施；1919年，出于“经济、道德和效率”的清教美德，国会通过宪法第十八修正案，规定一切生产、销售、运输酒类的行为为非法，并于1920年通过了禁止酿造和发售酒类的沃尔斯特法令。但是禁酒令给美国带来的是私酒贩子、走私、黑帮和对法律的蔑视，以至于20世纪20年代被称为“失去法律控制”的10年。这一状况直到1933年通过宪法第二十一修正案，废除禁酒令才告结束。原因分析：与立法技术和立法者的能力有关即立法者明知不可能而为之，主要是出于法律工具主义，将法律作为达成某种目的的手段。美国法学家朗富勒在法律的道德性中指出：“（如果法律要求不可能之事），政府官员面临的则是这样一种选择：要么做出严重不义之事，要么对偏离法律要求的情况视而不见，从而导致人们不再尊重法律。”
