1、1医疗损害赔偿案件中的若干问题论文提要：医疗关系的本来性质，是一种契约关系，是一种民事法律关系。患者到医院就医所产生的是一种医疗服务关系，患者享有及时、正确得到医治的权利，负有支付医疗费的义务；医疗机构享有收取医疗费的权利，负有及时、正确、为患者医治的义务。医方出现医疗事故，显然未尽的是一种民事义务。按照医疗服务合同的角度，医院一方在医疗活动中，造成人身损害的事故，损害患者身体健康，甚至造成死亡，属于违约行为，应承担违约责任。但如果从医疗过失行为侵害公民健康权、生命权的角度，医疗事故就是一种侵权行为，应承担侵权责任。医患纠纷案件的赔偿主体，在过去的理论研究中没有什么争议，医生的医疗行为后果因系
2、职务行为所致当然由其所供职的医院承担，符合替代责任的侵权法原理，但在近年来的司法实践中，新型医疗行为的发展呈现出赔偿主体的多元化，医疗事故鉴定只是民事诉讼证据的一种，经过当事人质证、认证，由法官确定其效力，其并不必然为法官所采纳。对照医疗事故处理条例与人损司法解释的相关条款， 条例在 赔偿的适用上存在着一定的局限性。全文 5700 字。以下正文：近年来，医疗纠纷案件逐年上升，成为社会关注的热点，也是法院审判工作的难点，积极而慎重地处理这类案件，对于促进医学科学的进步与发展，保护患者的合法权益，维护社会秩序的稳定有着十分重大的现实意义。一、医疗侵权损害赔偿的性质患者到医疗机构求医，以解决健康上的
3、烦恼和痛苦，属于要约方；医疗机构运用医学原理和技术方法，按照医疗常规向患者提供具体医疗处置方式和服务，帮助患者实现目的，属于承诺方。通过医患双方默示的行为形式，双方形成了医疗服务合同法律关系，它符合订立合同要约与承诺的过程。医疗侵权损害赔偿是指医疗机构及其工作人员在履行合同过程中，2未尽到一个勤勉谨慎的同业者应尽的注意义务，以致发生了患者非医疗必需的损害后果，未能达到合同约定（明示或习惯性的）目标，它在违约的同时也侵犯了患者的生命健康权，归结为一种侵权行为。根据我国合同法第 122 条的规定，因一方当事人的违约行为，侵害了对方的人身、财产权益的，受损害的一方有权选择，要求对方承担违约责任或侵权
4、责任。医疗侵权的受害人考虑到自己诉讼的实际情况，大半请求依据侵权行为责任处理。医疗关系的本来性质，是一种契约关系，是一种民事法律关系。患者到医院就医所产生的是一种医疗服务关系，患者享有及时、正确得到医治的权利，负有支付医疗费的义务；医疗机构享有收取医疗费的权利，负有及时、正确、为患者医治的义务。医方出现医疗事故，显然未尽的是一种民事义务。按照医疗服务合同的角度，医院一方在医疗活动中，造成人身损害的事故，损害患者身体健康，甚至造成死亡，属于违约行为，应承担违约责任。但如果从医疗过失行为侵害公民健康权、生命权的角度，医疗事故就是一种侵权行为，应承担侵权责任。 医疗事故处理条例（以下简称条例）将医疗
5、事故民事责任的性质确定为侵权责任。其中，该条例第二条明确规定：所谓“医疗事故,是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,过失造成患者人身损害的事故。 ”由此规定可以看出， 条例强调“过失” 在构成医 疗事故责任要件中的重要性，体现了过错责任原则作为我国侵权行为法最基本的归责原则精神，而依据我国合同法的规定，违约责任的归责原则规定为无过错责任原则。此外， 条例关于医疗事故赔偿项目中明确规定了“精神损害抚慰金” ，即精神损害赔偿，但至今我国的立法和司法均未承认违约责任中包含有精神损害赔偿。从这些规定不难看出，在我国医疗损害赔偿民事责任的性质
6、应为侵权责任，其归责原则为过错责任原则。按照责任竞合应从有利于受害人进行选择的原则，应选择侵权责任确定医疗事故责任性质，这样更能够充分保护患者的合法利益 二、如何界定赔偿主体3医患纠纷案件的赔偿主体，在过去的理论研究中没有什么争议，医生的医疗行为后果因系职务行为所致当然由其所供职的医院承担，符合替代责任的侵权法原理，法律依据也很明显民法通则意见第 58 条规定：“企业 法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。 ”但在近年来的司法实践中，新型医疗行为的发展呈现出赔偿主体的多元化，主要有以下几类： 1、不具备法人资格的法人内设医疗机
7、构。如大型企业设立的职工医院、物业公司设立的社区门诊等，原则以法人为赔偿主体，如果该医疗机构系符合民诉法意见第 40 条列举的“合法成立、有一定的组织机构和财产” 的其他 组织，也可以列该组织为赔偿主体。2、医院对外出租诊室。有些医疗机构出于经济利益或“大而全” 的考虑，将自己的部分场所出租给其他机构或个人开办美容中心、特色专科等，对外以内部科室为表现形式的，如果出现纠纷，医疗机构作为出租人获取了利益，应当承担连带赔偿责任。3、医院临时聘请专家。基层医院临时聘请医学专家到本院临时座诊或主刀做疑难手术在国内已很常见，是许多中小医院提高医疗水平、拓宽发展道路的重要手段，也是专家普及先进技术的良好方
8、式，有利于医疗科学的发展。但专家不是万能的，也可能遇到医患纠纷诉讼。实践中有两种观点，一种认为应由医院承担责任，一种认为应由受聘专家承担责任。我们认为，根据医院与专家的临时聘用关系，从权利义务一致原则和更有利于保护患者的角度出发，可以判令由医院承担赔偿责任，专家有重大过失的承担连带赔偿责任。这样做的法律依据是人身损害赔偿司法解释第九条的规定：“ 雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。 ”单纯让专 家承担 责任不合理，因 为一项手术的完成不是一个人的独立活动，包括器械、麻醉、护理
9、等，且患者就医的相对人是医院而不是专家个人。 44、乡村一体化医疗卫生室。在农村医疗体制改革中，多数地区实行了“ 一体化管理 ”，就是将每个 乡村设 立的医疗机构划归乡镇卫生院所有，作为乡镇卫生院的分支机构统一管理。从体制的设置来看，这类卫生室的工作人员对患者的医疗行为，应当是履行乡镇卫生院的职务行为，发生医患纠纷的赔偿主体应当是乡镇卫生院。 5、个体医生。个体医生行医侵犯了患者的权利，包括其雇用人员实施侵权行为，应由该个体医生作为赔偿主体。三、医疗事故鉴定的法律效力问题审理医疗损害赔偿纠纷案件几乎不可避免地遇到鉴定的问题，因为鉴定结论是处理这类案件的关键事实依据。人民法院在审理这类案件时，存
10、在两种错误的观念：一是认为医疗事故鉴定结论是处理医疗纠纷的唯一依据，在医疗纠纷举证责任倒置的情形下，医院只要不申请医疗事故技术鉴定，就是不能证明自己的医疗行为和损害结果无因果关系或自己的医疗无过错,就要承担“ 举证不能 ”的不利法律后果。二是认为医疗行为经医疗事故鉴定委员会鉴定后认为确实构成医疗事故的，才可以要求赔偿。如果不构成医疗事故的，就不承担赔偿责任。医疗事故鉴定，就其法律属性而言，是医疗事故鉴定委员会对医疗部门在医疗行为中是否存在重大过失的一种结论，是医疗行政部门对医疗单位进行行政处罚的主要依据，但不是法院审理医疗纠纷案件的唯一依据。最高人民法院副院长李国光在全国民事审判工作会议上的讲
11、话中指出， “医疗 事故鉴定结论只是人民法院审查认定案件事实的证据，是否作为确定医疗单位承担赔偿责任的依据，应当经过法庭质证。 ”之所以有人认为 医疗事故鉴定结论 是处理医疗纠纷的唯一依据，其根本原因是将医疗侵权简单等同于医疗事故，认为如果医疗纠纷未被鉴定为医疗事故，则同样不构成医疗侵权，混淆了两者的实际区别。因此，人民法院在对待医疗事故鉴定的效力问题上应注意：（一）医疗事故鉴定只是民事诉讼证据的一种，经过当事人质证、认证，由法5官确定其效力，其并不必然为法官所采纳。 （二）医疗事故鉴定并不是处理医疗纠纷案件的唯一依据，医院也可以以其他证据形式来证明自己的医疗行为与损害结果并无因果关系或自己的
12、医疗行为无过错。 （三）患者证明了医疗行为违法和损害事实的客观存在，而医疗机构不积极举证否定这些客观存在，法院经审理认定这一推定并不违背客观规律，即使没有医学鉴定也可以直接认定侵权行为的存在。四、 医疗损害赔偿法律适用我国立法和司法实践对于民事赔偿问题采用的最基本的原则都是“受害人有 权要求加害人承担因其 过失侵 权行为造成的一切损害，从而使受害人恢复到如损害未曾发生的状态” 。这不仅是医疗事故损害赔偿的原则，更是民法的基本原则。对照医疗事故处理条例与人损司法解释的相关条款我们不难发现， 条例在赔偿的适用上存在着一定的局限性。主要表现为：（1）条例第 49 条规定，医疗事故赔偿应当考虑医疗事故
13、的等级确定具体赔偿数额，但如何根据事故等级确定赔偿数额在条例中无具体规定；该条第二款规定“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任” ，更是在实践中成 为医疗单位与患者之间的争议焦点所在。现在的审判实践已经表明，在诉讼过程中经法院委托医学会对是否构成医疗事故进行鉴定的，其结论为医疗事故的数目极为有限，在个别地区几乎为零。试想如果我们要执行最高人民法院的通知规定，按条例执行的话，对于不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任，以此为由驳回患者一方的诉讼请求的话，显然是不现实的，通常我们又以“不属于医疗事故，医疗机构不承担医疗事故赔偿责任，但仍然要承担一般侵权的民事责任”为 由判令有过错的医 疗机构
14、承担赔偿责任。可见我们在此适用了双重的标准，即一方面，我们既强调适用条例，另一方面，又不按条例的规定执行，从法理上是讲不通的。（2）对于患者死亡的， 条例制定时，最高院将死亡赔偿金尚界定为精神抚慰金性质（精神损害赔偿司法解释第九条）， 条例没有规定专门的死亡赔偿金，仅规定患者死亡的按居民平均生活费计算最长6不超过六年的精神抚慰金，按河北省 2007 年统计数字计算为 44064元，而人身损害赔偿司法解释规定的死亡赔偿金“按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。 ”，按河北省 2007 年统计数字计算为 207000 元（城镇）或 76040 元
15、（农村）。此项就涉及到患者一方的重大利益；（3）关于精神损害抚慰金， 条例只规定了造成残疾和死亡两种情况下方支付该笔费用，对于未造成残疾和死亡的一般医疗损害行为而又确给患者带来一定的精神痛苦，是否需要给予精神抚慰和抚慰的数额则没有具体规定。人损司法解释则在第 18 条专门就精神损害抚慰金的赔偿问题明确规定为，适用最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任的若干问题的解释，在该解释中对于精神损害抚慰金的给付并非以死亡或残疾为条件。对于构成医疗事故而未有残疾或死亡的医疗损害赔偿纠纷案件，按照最高人民法院上述通知规定，应当执行条例的规定，如患者主张精神损害抚慰金则很难获得保护，尽管患者一方可能存在
16、一定的精神痛苦且符合最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任的若干问题的解释中关于给付精神损害抚慰金的条件；与此相对应，不构成医疗事故也未有残疾或死亡的其他医疗损害赔偿纠纷案件，因只考虑适用民法通则的规定，则有可能获得精神损害抚慰金。这样就出现了：同样的医疗损害结果，因患者方是主张医疗事故赔偿还是一般人身损害赔偿而导致赔偿数额的巨大差异。例如，原告黎某与被告某镇卫生院医疗损害赔偿纠纷案，被告在为原告分娩过程中造成原告大出血，被告医生为原告用纱布止血时将一块纱布遗留在原告的体内，造成原告数年来苦不堪言，后经手术取出。该案如进行医疗事故鉴定确属医疗事故无疑，如原告起诉医疗事故赔偿，因原告无残疾
17、也未死亡，则其精神损害抚慰金不能成立，如其主张医疗损害赔偿，则有获得精神损害抚慰金的可能，此案中由于被告的过错行为导致原告精神痛苦是显而易见的。（4）对于结案后确实需要治疗的， 条例规定是按照基本医疗费用支付，而什么是基本医疗费用、基本医疗费用之外的合理支出能否得7到赔偿等问题无法在条例中找到答案，这样的规定无疑有损于患者一方的利益；而人损司法解释这方面的规定要更科学、更合理、更人性化，在人损司法解释第 19 条规定了后续治疗费的赔偿问题，在第 32 条规定了超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限后赔偿权利人请求继续给付护理费、辅助器具费或者残疾赔偿金的问题。对于医疗损害
18、后续治疗的费用，国外大都规定应当以“在医疗上和社会普通观念上都具有必要性和适当性”为依据加以判断，也就是说，医疗损害后续治疗费用只是要在医疗上和社会普通观念上属于必要且适当的，就应当给予赔偿。从条例的性质和目的上来看， 条例是国务院制定的行政法规，其侧重医疗行政管理关系，对于出现的医患纠纷经医疗事故技术鉴定后构成医疗事故的，在行政上如何进行赔偿作出了具体规定，制定条例的目的在于强化卫生行政部门的职责，明确医疗事故处理工作的主管部门是卫生行政部门， “医疗事故”这一概念实际上是对行政责任的界定。当民法通则对于医疗损害的赔偿无具体明确的规定时参照其适用无可厚非，也是解决医疗损害赔偿的权宜之计，当人损司法解释出台后，应当适用人损司法解释的规定。因为对于普通患者来说，医疗单位的医疗过错或差错行为是否构成医疗事故并非是患者关心的问题，他们所关心的和需要解决的是与医疗单位之间的民事实体的权利义务关系，即能否获得赔偿以及赔偿多少的问题。
