1、1浅议无效法律行为效力转换制度庄慧娴 （班级：2013 级法学研究生 学号： 20132203135）摘要：无效民事行为复活途径的拓宽具有必要性。然而作为能支撑市场经济、并为无效无效行为复活之重要途径的转换规则，却不仅在我国立法中未有规定,而且在理论上也少有探讨。本文即在认识到对其考察和探讨的必要性和紧迫性之上,对此制度进行力所能及的梳理，以求有助于此制度的立法转化和理论构建。关键字：无效法律行为 转换 救济一、引言传统理论认为，无效法律行为原则上应当是确定、自始、当然的无效。 “如果法律行为无效，不论当事人是否提出主张，是否知道无效的情况，也不论是否经过人民法院或仲裁机构的确认，该法律行为都
2、是无效的。人民法院或仲裁机构在诉讼或仲裁中只是对一个已经存在的事情加以确认而已” 1这种关于无效法律行为后果的认识过于绝对化，它彻底否定了无效法律行为治愈的可能。无效法律行为转换制度正是为了治愈一些无效法律行为而生的。大陆法系国家几乎都确立了这一制度，甚至英美法系国家也有相似制度存在，但可惜的是，这一制度在我国却并未引起重视。本文从无效法律行为转换制度的基本理论出发，通过对其涵义、与相关概念的区别、价值功能、类型及构成要件等问题的分析，探讨该制度在我国的构建。二、无效法律行为转换的基本理论（一）无效法律行为转换的涵义一个完全无效的法律行为，如果具备另一法律行为的要件，而且可以认为，当事人知道此
3、行为无效即愿意另一行为有效的，可以作为另一法律行为而生效。像这样把一个无效的法律行为转变为另一个有效的法律行为称为无效法律行为的转换。 2在罗马法上，就有“一个行为无效而具备其他行为的要件时，如它行为合于当事人之意思者，则他行为有效”的原则。 德国民法典第 140 条规定；“无效的法律行为若具备另一法律行为的要件，并可认定当事人如知其无效即有意为此另一法律行为者，则此法律行为有效。 ”3我国台湾地区也对这一制度作者简介：庄慧娴（1990-） ，女，安徽歙县人，安徽财经大学 2013 级法学研究生。研究方向：民商法学。1魏振瀛：民法 ，北京大学出版社 2000 年版，第 162 页。 2德卡尔拉
4、伦茨：德国民法通论 ，王晓晔等译，法律出版社 2003 年版，第 646 页。2作了相关规定，民法典第 112 条规定：“无效之法律行为若具备他法律行为之要件，并因其情形，可认当事人若知其无效，即欲为他法律行为者，其他法律行为仍为有效。 ”（二）无效法律行为转换与相似概念的区别1.无效法律行为转换与无效法律行为补正的区别在无效法律行为效力救济的制度中，还有一种制度是无效法律行为的补正。补正的含义是指无效法律行为于无效原因消灭后因当事人的承认而在当事人之间成立与该无效法律行为有同一内容的法律行为的情形 1。根据其定义以及各国的相关立法规定，我们可以看出其与转换之间的区别在于以下几个方面：第一，转
5、换是将原来无效的法律行为转换为一个新的有效的法律行为，这两个法律行为的内容是不同的。而补正，则是在原无效法律行为导致其无效的原因消失后，通过当事人的承认而重新有效，因此这两个法律行为的内容是相同的。第二，在适用范围上，两个制度存在区别。我们发现虽然这两个制度针对的都是无效法律行为，但转换还可以适用于效力待定的法律行为在被拒绝承认后而归于无效的情形。补正在这种情形中无法适用。第三，关于无效的法律行为在被治愈之后，其效力能否溯及到无效法律行为成立之时，两者的规定也存在差异。对于补正是否具有溯及力，各国的规定也不尽相同。日本民法规定，补正是没有溯及力的。而德国和法国民法则对补正的效力持一种原则上无溯
6、及力，但若该无效法律行为是双方法律行为，且双方均作出承诺时，补正是有溯及力的。而转换之后形成的法律行为是一个新的法律行为，是对当事人行为当时的意思加以推测，因此，替代行为发生效力的时间即根据此种推测而得到的意思加以确定。2.无效法律行为转换与部分有效的区别转换是针对无效法律行为包含其他有效法律行为要件的情形，这与法律行为部分有效有一定的相似之处，因此，我们要理解这两者之间的差异。法律行为部分有效是指在具备特定条件时某些有相对独立性的条款无效或法律行为在量上的违法并不必然引起整个法律行为的无效的情形。 2转换与部分有效的区别主要在于：第一，部分有效的规定可以适用于可撤销的法律行为、效力未定的法律
7、行为。而转换只适用于无效法律行为，以及效力待定的法律行为在被拒绝承认后而归于无效的情形。第二，部分有效法律行为中的有效部分是当事人在行为当时就有使之生效的意思表示。而转换是对当事人行为当时意3 李永军：民法总论 ，法律出版社 2006 年版，第 528 页。1 陈历幸：论无效法律行为的补正与转换 ， 政治与法律 ，2006 年第 6 期，第 61 页。2李永军：民法总论 ，法律出版社 2006 年版，第 515 页。3思的一种推测，当事人实际上并无此意思表示。（三）无效法律行为转换的价值分析随着社会经济生活的变迁, 现代民法已经由个人本位向社会本位过渡,作为私法自治重要表现的法律行为也受到法律
8、的诸多限制。 1而无效法律行为制度的设计正是这一限制的极端表现。无效法律行为制度设立之初的目的是为了确保法律行为的进行能够在私法自治规则所允许的范围内展开，维护社会秩序和善良风俗，为市场经济的顺利推进营造一个健康的环境。但是，如果无效法律行为大量产生就会破坏私法自治的规则，打破制度设立所追求的维护交易稳定、促进交易效益并最大化兼顾行为当事人和社会公共利益的平衡。因此无效法律行为转换的诞生具有重大的意义，其价值主要表现在以下几个方面：1.有利于保护当事人的真实意思，贯彻私法自治原则梅迪库斯认为，在市场交易中，当事人通常对其行为所产生的经济效果具有更加浓厚的兴趣，而对于达至此效果的方式与手段的兴趣
9、相对而言处于次要的地位。 2而转换的目的就是为了使当事人所为的法律行为无效时仍能够实现最初所追求的目的。表面上看，这种转换似乎违背了通常的法律逻辑，但是其实这种转换正是法律行为制度保护私法自治功能的体现。传统民法虽不放弃私法自治中的国家干预, 却仍尽可能地将法律行为制度的起点和终点置于私法自治之上,以尽量使民事行为有效。 32.鼓励交易，节省交易成本在没有无效民事行为效力转换制度的情况下,一旦行为人的法律行为被宣布无效，而要想实现其最初的经济效果,就须再次协商,形成一个新的法律行为。从最终效果来看,这种做法与转换所能达到的效果无异。但是我们不得不考虑再次协商过程中可能产生的问题。第一，当事人是
10、否都愿意再次协商我们无法确定。第二，一方当事人可能趁机谋取不当利益，导致不公平的情形发生。第三，即便通过协商形成了一个新的法律行为，但与转换相比必将增加额外的交易成本，不符合经济效益理念。3.维护交易安全一项法律行为只要实施了，即使最终被宣布无效，但在事实上产生的效果仍是存在的，不可能回归到最初始的状态。各方当事人可能已将在此基础上为其他法律行为。而一旦作为基础的法律行为被宣布无效，必然会对其他法律行为造成影响，损害各方的利益，危害交易安全。而此时若通过转换，用另一个有效的法律行为来替换无效的法律行为，虽然内容不同，但最终实现的效果却1张川华：无效法律行为转换探析 ， 河北法学 ，2004 年
11、第 8 期，第 112 页。2德梅迪库斯：德国民法总论 ，邵建东译，法律出版社 2001 年版，第 395 页。3黄忠：无效民事行为效力转换制度研究 ， 法商研究 ，2007 年第 2 期，第 78 页。4是相同的，自然也就可以避免危及在这一基础上形成的其他法律行为，维护交易秩序的稳定，符合私法的社会本位理念。三、无效法律行为转换的类型及构成要件探讨（一）无效法律行为转换的类型通说认为，无效法律行为转换的类型分为两种，法律转换和解释转换。也有的学者认为，除这两种类型外，还存在第三种方式，即约定转换。下面笔者就这三种类型进行比较分析：1.法律上的转换。法律转换, 又称当然转换或拟制转换,是指依法
12、律特别规定而进行的转换，无需法官再探求当事人的意思表示而作出裁判。例如， 意大利民法典第 607 条规定：“欠缺某项要件的秘密遗嘱在符合自书遗嘱要件的情况下，可以作为自书遗嘱生效。 ”1 此类转换不需要考虑当事人的意思表示，也无需等待法院的裁判即可成立。2.解释上的转换。解释转换又称法理转换或裁判转换, 是指法官在不违背当事人意思的情况下将某种无效法律行为转换为他种有效法律行为的方式。社会经济生活复杂多样，当事人的无效的法律行为种类繁杂，原因也各不相同。所以，法律不可能对所有的无效法律行为的转换都加以特别规定，因此大部分情况下，只能依据法律的一般规定，通过探究当事人的真实意思。因此，解释转换在
13、实践中被广泛适用。例如，甲乙订立动产质押合同，甲将汽车质押给乙，但是因为某些原因并未完成交付。后甲在质押期限届满后仍无法付款给乙。依据我国物权法的规定，质权的取得除了签订有效的质押合同之外还必须完成交付。甲乙之间虽达成了质押合同，但未移交所质动产，属于无效质权，乙并未取得质权。此时，为了保护乙的利益，可以认为在此情形下，甲乙之间的法律关系可依动产抵押合同处理，这符合当事人之间的缔约目的与利益状态。实际上，从制度的演进来看，法律转换源于解释转换。随着司法实践的积累和理论学说的发展，人们逐渐认识到，一些无效法律行为转换为新的有效的替代行为具有广泛性和规定性，并且符合当事人的利益，也不违背社会公共利
14、益。而且在实际操作中，这些转换已经非常成熟。人们认为有必要将这些恒定的、常用的转换固定化、具体化，因此这些转换逐渐被法律明确规定了下来，于是就有了现在的法律上的转换这种方式。 23.约定的转换。所谓约定转换是指无效民事行为, 依当事人为此法律行为时所作的关于转换的明示或默示的意思表示,而使其转换为有效的替代行为。此种方式是否属于转换学界仍存在争议，但通说认为此种方式不属于无效法律行为转1 史尚宽：民法总论 ，中国政法大学出版社 2004 年版，第 238 页。2黄立：民法总则 ，中国政法大学出版社 2002 年版，第 433 页。5换的类型。笔者也赞成这种观点。因为约定的转换并不满足无效法律行
15、为转换的一般构成要件。转换中所推测的意思仅仅只是推测而并非当事人在行为当时就存在的意思，所以并非当事人的真实意思。而约定的转换，当事人在行为当时就已经存在这样一种意图而无需法官加以推测。 1因此，笔者认为，约定的转换并不属于我们这里所研究的转换。（二）无效法律行为的构成要件1.转换的标的应当是一个无效的法律行为首先，转换针对的是无效法律行为，且该无效必须是终局性的无效，如果通过解释或者补正等其他途径可以消除无效，那也就无需再进行转换。就如德国学者所指出的，已经表现出来的法律行为必须是无效的，法律行为是否无效，往往要通过解释才能加以认定，只要一项法律行为的无效性仍然可以被消除就不存在第 140
16、条的转换问题。 2其次，对于已经被拒绝承认而归于无效的效力待定的法律行为，通说主张转换制度亦可适用。2.无效法律行为具备其他法律行为的一般生效要件无效法律行为具备其他法律行为的一般生效要件，才可能存在替代行为，这也是转换得以适用的前提条件.因为如果替代行为的法律要件不能完全包含于该无效的法律行为之中，法律就不能直接认定其有效，否则将会违反法律对替代行为要件的规定而发生自相矛盾的情形。例如，原行为的无效原因对于替代行为而言仍属于无效原因的，转换不得进行。也就是说，经转换后的法律行为的要件与原法律行为不要求一一契合，但是原法律行为中应该包含支持新法律行为生效的基本要件。它们之间是一种相交关系而不是
17、谁包含谁的关系，其相交部分就是双方当事人所追求的目的和法律行为的一般生效要件。 33.替代行为应当符合当事人的可推测意思这个要件要求“必须可以认为，如果当事人知道其从事的行为的无效性，将愿意从事该替代行为。 ”但是，由于在现实生活中当事人一般不会考虑到其法律行为的无效性，否则就会以订立全面的救助条款的方式来挽救法律行为无效所产生的不利影响，所以这里的意思是指可推测的意思。这种可推测的意思相当于具有理智的人在当事人位置上可能具有的意思。当然以此方式推测的意思不能与当事人的真实意思相抵触。例如，当事人在作出该法律行为时已经预先表示如该行为无效则排除其他法律行为的可能性，则此时转换不能适用。 4德国
18、联邦法院的下面一个判例正是违背了这一要件而受到学界的广泛批评：1卢雪华：无效法律行为转换之研究 ，硕士学位论文，华东政法学院，2005 年，第 11 页2德梅迪库斯：德国民法总论 ，邵建东译，法律出版社 2001 年版，第 395 页。3潘筝：论无效法律行为的转换 ，硕士学位论文，厦门大学，2006 年，第 17 页4史尚宽：民法总论 ，中国政法大学出版社 2000 年版，第 581 页6在本案中，当事人为了扩建和共同使用一栋商业用房而设立一家无限责任公司，但登记法院拒绝给与公司登记，理由是该公司不是以经营商业为宗旨的。于是，原告想通过把无限责任公司转变为民事合伙的方式来挽救合同效力，但被告辩
19、称，他从一开始就反对设立民事合伙，因为他父亲在民事合伙方面有过不愉快的经历 1。但联邦最高法院认为被告的这一真实意思并不重要，因为它不符合“理性”的当事人所做出的合理判断，所以虽然该“可推测意思”违背了当事人的真实意思，但仍不影响转换的进行。这一判例的作出，立即引发了学界的关注，而学者之间的观点也存在着分歧。弗卢梅认为， “非理性”的当事人的意思是可以忽略的，最重要的是法官对于当事人所欲达成的目的，即当事人的“可推测意思”的法律定性，这个定性无疑是“理性”的。 2所以理当让这个定性发生效力。而拉伦茨认为，法官不得以自己的利益价值标准或者他认为具有某种目的的价值观来替代当事人的价值观。法官必须从
20、他知道的当事人的价值基础出发，尽管法官认为，当事人的这种价值观是不合理的，而且是基于不能解释的利益上的，他仍然必须这么做。 3笔者认为符合当事人可推测意思要件对于转换非常重要，因为法律的核心就是当事人的意思，法律行为制度设立的根本目的就是为当事人提供意思自治的空间，若没了当事人的意思，法律行为制度的基本价值也不复存在。转换的目的是为了实现当事人最初的追求，至于是否经济合理，应当由当事人自己决定，一个经济上极不合理的法律行为，若双方当事人都自愿为之，法律自然不能干涉，这就是私法自治的基本精神。4.法律行为的转换不能违背法律规定该行为无效的基本宗旨法律行为的转换不能违背法律规定该行为无效的宗旨，也
21、就是说，如果当事人行为所追求的意图有悖于善良风俗，损害社会公共利益的，则该行为就不应当允许转换。例如，一种赌博行为是违反善良风俗的，如果允许这种无效行为转换为一个非赌博行为而生效，则法律对这种行为的禁止性规范的目的将无法实现，法律的威慑力也不复存在。四、对我国建立无效法律行为转换制度的设想（一）我国建立无效法律行为转换制度的立法现状我国立法上并没有关于无效法律行为转换的明确规定，但是在单行法和一些司法解释中却存在一些与之类似的特殊的规定。例如，在我国合同法第30 条规定“承诺的内容应当与要约的内容一致，受要约人对要约内容作出实质性变更的，为新要约。 ”从这一制度中我们可以感受到无效法律行为转换
22、的意味。1李永军：民法总论 ，法律出版社 2006 年版，第 529 页。2德卡尔拉伦茨：德国民法通论 ，王晓晔，邵建东等译，法律出版社 2004 年版，第 639 页。3同上，第 648 页。7此外，最高人民法院关于审理施行前房地产开发经营案件若干问题的解答第 46 条规定，一方出地一方出钱的合作建房的合同被确认无效后，在建或已建成的房屋所有权归出地一方所有，出钱一方的投资可根据资金的转化形态分别处理，如果资金尚未投入实际建设的，出地一方返还资金，并支付同期同类银行的贷款的利息。根据此解释，在合同归于无效后，当事人的无效法律行为可以转换为借贷关系，法律性质的转变使当事人的现实利益得以实现，这
23、实际上也是对无效法律行为转换理论的适用。可见，虽然我国立法并没有对无效法律行为转换作出明确规定，但在实践中已经开始被重视，但是这样的程度仍无法满足社会的需求，引入转换制度已经势在必行。（二）我国建立无效法律行为转换制度的必要性在合同法颁布之前，对无效法律行为的规定主要见于民法通则第 58 条，该条列举了七种无效法律行为，但是没有严格区分无效法律行为与可撤销法律行为、效力待定的法律行为，导致无效法律行为的范围过宽，使得在实践中许多本来可以履行并实现合理目的的合同都被不合理的无效法律行为制度人为地消灭了，严重损害当事人为法律行为的积极性。 1在合同法颁布之后，缩小了无效法律行为的范围扩大了可撤销的
24、法律行为的范围，从而将确定法律行为效力的权利更多的赋予了当事人 2，然而实践中发现由于立法的笼统性及概念的模糊性，无效法律行为的范围仍有过宽之嫌。比如非自然人之间的借款合同、融资租赁合同、建筑工程合同等在合同法中都要求“应当”采取书面形式，而根据合同法36 条的规定，又很难说这些规定是强制性规定。 3对于无效合同，法律的着眼点应该是促进交易开展和保障交易安全，而不是把交易当事人训练成吹毛求疵的法律专家。我国立法虽然努力缩小无效法律行为的范围，但由于对无效的标准界定不科学，收效甚微，目前仍然存在大量的无效法律行为，这些无效法律行为的缓和需要无效法律行为转换制度的引入。另一方面，一旦法律行为被宣告
25、无效，在无缓和制度的前提下，无过错方只能根据民法通则第 61 条要求对方返还财产。最多也只能按缔约过失，要求过错方补偿其与预期利益不可同日而语的信赖利益。面对鸡肋般的信赖利益，无过错方是何其无奈，何其苦涩！无过错方利益的维护呼唤无效法律行为转换制度的引入。（三）我国建立无效法律行为转换制度的可能性1.司法孱弱导致法官不会滥用自由裁量权替代法律行为中当事人的意思是法官根据当事人追求的效果综合考虑社会1王利明：无效民事行为的若干问题 ，法律出版社 2001 年版，第 53 页。2李永军：合同法 ，法律出版社 2005 年第二版，第 442 页。3王秩：物权变动论 ，北京：中国人民大学出版社，200
26、1 年版，第 208 页。8利益而进行的推测，法官拥有较大的裁量权，这是否会导致法官的擅权，是我们不得不面对的问题。然而，对于中国这样一个没有大陆法系传统的国家而言，在近代以前，司法权力附属于行政权力，只有不受制约的行政权力专横，而不存在司法权力过渡扩张的现象。而且正好相反的是，如今我国司法改革的趋势恰好是要逐步实现司法独立。 ，扩大司法权力，以便对行政权力形成制约，真正实现法治社会。因此，我们无需过早的担心不受制约的司法权力。而且，就我国目前的法院内部体制而言，法官被认为是“法律的自动售货机” ，法官无创设法律的权力。面对着媒体的日益发达，上级法院的错案纠察制度和业绩考核制度，当事人的随意上
27、访都直接导致了法官的“懒惰” ，法官拒绝行使自由裁量权。如此情况下，我们对法官擅权的警惕性恐怕还为之过早。2.司法实践中法院已在试行无效法律行为转换制度虽然我国立法还未对转换制度作出明确规定，但在司法实践中，法官已经开始认识到这一制度对于维系法律行为制度体系动态平衡的重要性，法官开始通过各种手段挽救无效法律行为的效力，保护当事人的意思自治空间。而在立法上，也陆续出台了以转换制度作为法理依据的特殊规定，如前文中提到的最高法院关于房地产开发经营的规定。还有关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件的解释第 13 条的规定，也是运用了无效法律行为转换制度将无效的划拨土地使用权转让合同转化为补偿性质的合同
28、。因此，引入该制度在我国具有立法和司法的双重基础。（四）我国引入无效法律行为转换制度的设想我国属于大陆法系国家，近 100 年来一直在移植外国法律，特别是德国，从开始制定民法时就一直受德国民法的影响。为了可以保持我国民法体系上的同一性，现在要制定民法典，必然的还是应以德国的立法为蓝本，而且德国民法中有很多制度经实践证明具有借鉴意义。所以笔者认为，我国在新时期制定民法典之际，应该立足本国基本国情，借鉴德国民法典及其他优秀民法典的相关规定，建立无效法律行为转换制度，同时结合我国的司法实践，对一些常见的、恒定的转换作为法律上的特别规定，使无效法律行为转换制度能更好的融入到我国法律和社会经济生活中。
29、11.对于无效法律行为制度的构成要件，笔者认为，应参照德国的立法规定，以存在无效法律行为为前提，以无效法律行为具备其他法律行为的要件为基础，以符合当事人可推测的意思为核心，以不违背法律规定该行为无效的宗旨为原则，构建我国的无效法律行为转换制度。2.法官可否依职权主动发起转换。按民事诉讼法不告不理的原则，无效法律行1张晓华：无效法律行为转换制度研究 ，硕士学位论文，西南政法大学，2009 年，第 38 页。9为的转换似乎不能由法官依职权主动发起，但是考虑到该制度的特殊性，当事人可能对相关法律知识或法律技术的欠缺而不知无效法律行为可以转换成何种替代行为。因此，从无效法律行为转换制度的设立宗旨来看，
30、应当允许法官告知当事人这种转换的可能性和方向。完全依靠当事人自知的做法不利于无效法律行为转换制度的推广和价值的充分发挥。因此，笔者认为，法官可以依职权主动发起转换但仅限于告知义务，举证责任仍应由要求转换的一方当事人承担。13.在总则中对转换的一般构成要件进行规定，形成解释上的转换。在分则中，可以将比较常规的转换情形具体化，形成法律上的解释。总则中的一般规定在分则中没有特别规定时，是必然适用的。从而实现法律上的转换和解释上的转换两种类型互补的效用，大陆法系许多国家均采用的是这样一种立法模式。五、结语在世界经济全球化的时代背景下，法律的共通，特别是保障市场经济健康、安全发展的民法的共通是时代发展的
31、必然，借鉴与移植是最便捷的方式。无效法律行为转换制度在国外是一个比较成熟的法律技术，我国立足现实借鉴国外的制度设计为我所用，建立我们自己的无效法律行为转换制度并无不妥，对于我们迫切的需求是要加强、加快该转换制度与我国立法及司法实践的融合，使该制度的运用真正实现其有利于贯彻私法自治，实现公平正义的强大价值功能。参考文献1.史尚宽:民法总论,中国政法大学出版社,2000 年版。2.黄立:民法总则,中国政法大学出版社,2002 年版。3.李永军:合同法 ，法律出版社,2005 年版。4.李永军:民法总论,法律出版社,2006 年版。5.王泽鉴:民法概要 ，中国政法大学出版社，2003 年版。6.王利
32、明：无效民事行为的若干问题 ，法律出版社，2001 年版。7.韩世远:合同法总论 ，法律出版社，2004 年版。8.王秩：物权变动论 ，北京：中国人民大学出版社，2001 年版。9.张晓华：无效法律行为转换制度研究 ，硕士学位论文，西南政法大学，2009 年。10.潘筝：论无效法律行为的转换 ，硕士学位论文，厦门大学，2006 年。 11.卢雪华：无效法律行为转换之研究 ，硕士学位论文，华东政法学院，2005 年。1张晓华：无效法律行为转换制度研究 ，硕士学位论文，西南政法大学，2009 年，第 39 页。1012.德梅迪库斯:德国民法总论,邵建东译,法律出版社,2001 年版。13.德卡尔拉伦茨：德国民法通论 ，王晓晔等译，法律出版社,2004 年版。
