1、第三期判例研读沙龙主题：司法裁判中的权利形成主办：南京大学法学院 中国法律案例研究中心（2009 年 4 月 18 日）第一单元前期回顾主持人：解亘（南京大学）解亘：（与会者介绍）下面我们开始第一个议程。第一个议程是请上海交通大学的朱芒老师对上一次的沙龙做一个回顾。在回顾之前，简单的说一下会议规则：希望大家严守时间，到发言到期前两分钟会有个警报响一下，到时再响一下。到讨论期间，欢迎大家踊跃发言。但是，请大家控制一下发言时间。好，下面我们有请上海交通大学朱芒老师。（鼓掌）朱芒（上海交通大学）：我是上海交通大学法学院的朱芒。按照这次会议预定的规则，我们在会议开始后的第一阶段需要讨论一下怎么将判例研
2、读沙龙做的更好等事项。从本期的第三期开始的议程上有一些小小的变动，除了主题报告之外，将设置一个时间段，对沙龙的至今为止的成果和分歧点，作一个小小的归纳，告诉大家我们沙龙已经所达到的阶段。以后每一期都将保持这样的程序，在开始的时候由上一期的组织者将上一期沙龙进行总结。由于第二期沙龙是上海交通大学法学院主办的，因此，由我担任本期沙龙第一个程序中的汇报工作，就是说，至今沙龙已取得的成果和还需要进一步讨论的问题。实际上，取得的成果有很多，我简单的讲几点，包括存在的分歧也很多，我在这里挑主要的做一个汇报。首先，取得的成果方面，我觉得已经形成了几个主要的共识，第一个就是判例的概念，从去年的九月份到十二月份
3、，第一期在北京航空航天大学的法学院举办，第二期在上海交通大学举办的时候，已经在前提上，对在大陆法系有没有判例形成了共识。在第一期的报告中已经分别由留学意大利的薛军博士，留学德国的刘飞博士，以及留学日本的解亘老师，结合各自留学的经历，报告了各个国家的判例情况。这些报告都有一个前提，那就是，这些国家都是大陆法系的，那么大陆法系中间有没有判例这个问题，从他们可信的报告中的内容可以改变国内的看法。我觉得这是我们沙龙所做的一个很重要的贡献。这同时改变了一个更重要的问题，就是在国内的一般的认识上，粗浅，幼稚的认为判例只存在于英美法系中，而大陆法系的法官只是僵硬的适用条文这样一个最基本的观念。这是第一。第二
4、，在前两期沙龙中，在讨论判例问题时逐渐紧扣中国的法律制度的现状和发展方向来展开各自的报告。无论是通过判例中基本制度的讨论还是通过个案的研究，都是紧紧围绕中国现实中的法律问题来展开的。这在第一期中我的报告，北京航空航天大学的黄卉老师的报告，以及北京大学傅郁琳老师的报告，以及第二期中各位的报告都是围绕这个展开的。第三，在沙龙的组织方面，有一些小小的有意义的开创，就是人员的形成上完全是基于自愿自费原则，换句话说，真正是出于民间的，出于内在的学习和研讨的需要为出发点的。我们可能会发现在这个时期我们做的工作，提交的报告一定程度上还比较粗糙，对于这个问题该怎么认识呢？在去年的十一月份，清华大学的王亚新老师
5、跟我聊到，在日本早期明治维新以后日本的制度发展中间，当时的判例的研究，以现在的角度来看也是很粗糙的。这些信息给我们沙龙提供一个很大的信心，只要能坚持下去，有信心长期做下去，在未来肯定是有所成果的。这是我粗糙概括的我们的几点共识。接下来，为了能更加深入的讨论，尝试这归纳一下至今为止我们在讨论中存在的分歧。围绕判例制度研究中的相关问题，我们究竟应该研究哪些问题，对此的不同看法，即相关的分歧本身是有价值的。其中的主要观点有两个。一是判例研究应该围绕判例制度的整体或者说是框架中的具体的构成部分，如判例的效力，要旨等等展开研究。我暂且将其作为框架中一个个组成部分，一个个制度性装置来看待。二是关注个案的评
6、析，也就是说，通过个案整理，挖掘一些现实判决中和判例制度的关联性。究竟是从第一个方向进入还是选择第二个方向，这是我们遇到的一个主要分歧点。当然还有其他很多的分歧点，对于第三期以及今后发展来说，最为主要一个分歧点就在这个地方。经过去年十二月份第二期沙龙，这方面的争议已经逐渐明朗化。严格而言，这样的分歧，并不是针对一个问题有不同看法，而是涉及到当下，判例研究方面究竟首先应该关注新制度的框架建设还是已有制度的内涵的挖掘，这是分歧点上比较重要的一点。两者当然也有很多的共同点，都不是法理学对判例制度的研究和阐述，共同点都是从部门法的法律问题角度出发，而不是从法律理论的建构出发，是从具体的部门法的法律问题
7、出发。但我们需要了解清楚两者的不同之处。如果大家关注到第二期北航的黄卉老师的报告的话，会注意到她归纳的三大点的分析，今后的发展也将围绕三大点展开。两者的分歧中涉及到框架的制度装置方面，这样的判例研究，对于关注判例制度应有的框架建设，对已有判决的类型化整理，对法官提出了在具体判决中，形成问题意识，对别的案子有拘束力如何说明的技术性要求，无疑具有很大的价值。其重点在与，通过分析一个案件或一类案件的分析，提取出其中对今后的法院审判活动的要求以及对制度的要求。我觉得这种研究非常重要，从我个人的学习经历方面来看，我关注到日本在这方面的研究，例如原神户大学行政法学教授阿部泰隆，在他的研究生涯中有很多的变化
8、。开始阶段他是研究法解释的，但二十多年前逐渐脱离了这一传统经典的研究道路，因为他认为，当时的通过判例的法解释已经走到了迂腐的程度，因此他倡导回到立法研究上面，即从政策法学的角度开展研究，以此来解决一些具体问题，这些问题包括随地乱扔易拉罐，烟头等事项。但是现在他又开始转向法解释研究。与此前不同的是，他主张不是消极地解释已有的判决，而是让法官懂得怎么去做判决，引导如何做判决，即怎么做判决的学问，建立了具有个性的行政法解释学。对于关注制度装置的学者，我们国家现在出现的怎么通过判例解决实际问题的思路，跟我介绍的一些日本学者的研究具有某种程度的暗合。分歧点的另一个方面，是强调对个案的研究，即对已经发生效
9、力的判决，主要是最高人民法院公报所刊登判决进行解读，通过这种方法，将已经生效的判决中判例的要素挖掘出来，通过整理，发现在既存制度中，已经事实上客观形成了判例的制度。这一研究思路关注的并不是由最高院和全国人大去怎样构建判例制度，二是承认在事实上，判例无论是否被承认，其已经客观存在。因此通过挖掘既存判决中的相关因素，去发现实际上我们的制度中已经存在的判例制度。同时，进一步而言，这种研究努力还关注，在法学职业教育中，如何训练学生和学者关注已经发生的判决，挖掘既存的判例中对未来有意义的要素，也就是说，通过已有法律适用的成果挖掘可以适用于今后判决的规范。同时，这也是对已有的司法经验的尊重。从已有制度中发
10、掘出未来制度发展的方向。这是分析的另一个方向，但是需要说明的是，无论上述两者的分歧有多少，都有共同点，比如，第二期中，我的一个同事，交通大学的其木提老师，他的报告解读一份民事判决，其报告最后解决的是学说和实务的关系，利益衡量使用程度和成文法的明示条款的关系，以及判决作为判例的覆盖范围问题。总之，分歧本身是推动判例研究的动力，通过彼此争议来获得研究的发展。以上就是我一个简单的回顾。在这些分歧中，此次在南大召开的这次沙龙，选择了个案研究。后面的第四第五期时，主办方或许会选择各自认为值得讨论的方向。上面的内容中我只是介绍了最为主要的分歧，今后随着研究活动的深入，分歧点或许会更加复杂，但无论如何，这些
11、都是共同促进判例研究的必须。我的报告到此为止，谢谢大家。解亘：谢谢朱芒老师。朱芒老师大约为我们节约了十分钟左右的时间。下面进入第二单元，有请王福华老师主持，王亚新老师做报告。再次通知一下，进入讨论阶段后，为了方便我们的学生做记录，请每一位发言的老师简单的通报一下自己的姓名、所属。第二单元民事诉讼法判例研读主持人：王福华（上海交通大学）王福华：各位同志，各位同学，大家上午好！我们法律学习和法律操作一般都是先实体，后程序，彭宇这个案件给我们提供了很好素材，先就程序问题进行讨论。彭宇案发生在南京，今天就我们在南京讨论这个案子，时间已经发生了两年多，可谓是时过境迁，现在讨论这个问题可能更富于理性。王亚
12、新教授今天做的报告是：判决书事实，媒体事实与民事司法折射的转型期社会。下面我们有请王亚新教授做报告。（鼓掌）王亚新（清华大学）：谢谢判例研究会对我的邀请。我要做的这个案例评析是发生在南京的彭宇案。这个案子当时所引起的反响很大，牵涉的不仅是诉讼法的问题，但里面的一个重要争议焦点就是原被告双方是否相撞，这在民事诉讼上属于事实认定问题。或者更具体一点讲，从判决书上看，法官运用了许多诸如“生活经验”、“情理”、“常理”等等这样的概念来进行事实认定，即我们民诉法学上讲的经验法则或者经验则的应用，所以本案在民事诉讼领域也是个很重要的话题。我的报告所根据的这篇文章实际上是应台湾月旦民商法杂志的稿约写的，可能
13、到下个月刊发。这个案件其实可以有好几种解读的方法，因为其中需要讨论的问题既有诉讼法学中特有的专业问题，也可以从法与社会的关系来考虑，或者说是转型期社会中法律如何应对来自社会道德的追问，甚至是司法的社会风险如何估价等问题，或者说用我们政治上的意识形态话语来表达的话，也就是法律效果和社会效果如何统一的复杂问题。所以说可以从不同角度来研究。我这个文章近两万字，没有时间在这里详细介绍，我想先从案例分析或者说判例研究的这个方法论角度着重讲一点。首先是研究这个案例的问题意识。在中国历史传统以及当下的转型期社会条件下，如果纯粹采用西方法律文化为背景的判例分析办法，严格区分程序内与程序外事实、法律问题与非法律
14、问题，将考察对象完全限制在“程序内事实”和“纯粹的”法律范围中的话，可能会很难对彭宇案做出有意义的分析。这个视角跟我们一些同仁做的工作有所区别。一些日常性的，具有高度技术性的案例，大概是用不着考虑这个问题的。不过，围绕“彭宇案”的社会互动过程中反映出来的另一种倾向，则是如果完全听任“程序外事实”、道德，乃至社会的、政治的等等因素自由自在的进入法律领域的专业讨论的话，讨论的专业性很可能被冲淡、扰乱甚或被“绑架”，后果就是法律作为一个自律自洽的专业领域遭到事实上的消解。如果这样，法律这个专业将没有存在的必要，任何政治的，道德的判断都可以代替它。所以，我想尝试一种进路，用法律人特有的思维逻辑和论证方
15、式，正面应对来自政治和社会多种学术追问的分析进路。因为时间有限，下面我就先按照案例评析的典型路子来分析。这是受大陆法系做学问的训练，首先要限定问题或确定分析对象，或者说限定分析的文本。按照我们分析判决的惯例，是严格以判决书、判决理由、判决要旨等为对象。我把彭宇案的判决书复印下来仔细读过了。可以把仅由判决书里反映出来的事实称之为“判决书事实”，但判决书中的事实对于分析彭宇案来说可能是远远不够的。不过第一步就是要先限定在这个范围内来分析。判决书本身归纳了三个争点。一个是原告与被告是否发生相撞，这个是我们诉讼法学最关注的事实认定问题，尤其是里面的证明责任分配、证明标准或者说经验法则的应用。但除此之外
16、还有一个争点，就是民事责任如何分配，被告有没有赔偿责任，法官采用的是公平责任的分担。判决在这方面引起很大争议，但这是实体法问题，我在这里排除了不加讨论。第三个争点是损害发生后数额怎么计算。这也是实体法问题，在这里也不涉及。换句话讲，我们的分析对象又进一步限定在判决书中归纳的第一个争执焦点。以上是第一个本文。但是除此之外，还有一个文本可称为“媒体事实”，即报刊、电视等大众传媒在一审程序的第二次开庭以后二审程序开始之前，通过采访、追踪调查、深度调查等技术，投入大量的资源成本所获得的有关本案的信息。这些信息在媒体上生动直观地不断呈现，例如派出所所长根本不是本案的证人，但他出现在电视上而且不断被追问，
17、还采取了各种视听或电子的技术手段，例如用某个手机什么型号的、能不能拍出这样的笔录照片等，都非常直观地通过电视屏幕演示给大家看。这样的情况在其他案件中一般是不可想象的。所以说，媒体投入了额外的大量资源、成本来获取更加完备的信息。当然这些信息也不见得全部可靠，我使用的是比较后期的（08 年的），并且比较有信任度的南方周末、三联生活周刊等的报道，还有电视节目里当事人本人或者案中重要相关人的现身说法，包括他们的表情都被暴露在观众面前，使用这种有可靠性的信息。这就是我们要作为分析对象的“媒体事实”，而且不包括所有媒体，主要限制在比较可靠的少数媒体。第三个层面或第三种文本可以称为“网络事实”，即网络上铺天
18、盖地的对“彭宇案”的评论，包括披露出来的所谓“案件事实”，例如说原告是“碰瓷”的惯犯、警察跟证人秘密见面，还有类似“这是第二次南京大屠杀，不过这次是屠杀的是人们的良心”等爆炸性的言论等等。这些网络中的语言，意见性的我们不予考虑，其中反映的千奇百怪的“事实”我们暂时称之为“网络事实”。由此“彭宇案”中出现了三个文本，即“判决书事实”、“媒体事实”和“网络事实”。一开始我的分析只限定在判决书事实，而且还只是程序法相关的部分，但是媒体事实，尤其是本案的相关的背景事实以及判决书中没有披露的事实，也要适当涉及。但最后的网络事实是没有办法作为分析文本的，不过对于本文关注的“法与社会”的关系问题，这种“事实
19、”仍有其重要意义，因此也会适当提及。下面，就先对第一个层面的文本进行分析。我到去年年底开始写这篇文章，看了许多评论本案的文字，也包括一些有名的法律人的评论，大都很尖锐地批评判决书。关于这一点可以说我的看法跟这些评论很不一样。我认为，这个判决如果严格限定在“判决书事实”本身，彭宇案一审的判决书基本没有问题，或者说挑不出什么大的毛病。该判决书的认定过程或论证逻辑大体上是符合民事诉讼法学界有关事实认定的主流学说或通说的，即与关于两种举证责任，即行为意义上的和结果意义上的举证责任以及这两种责任的履行程度和责任转换等问题的学说，以及关于法定证明标准的学说等大致是吻合的。判决书整体的表述在逻辑上尽管还不能
20、说非常周延，但作为一万多字的判决书，用了那么多以前都尽量避免的概念，包括经验则、日常生活经验等等，一般情况下这样的判决书已经是质量很高的判决书。而且，从我们的通说、主流观点来看，其事实认定的逻辑并没有大的问题。其中涉及到的极易引起争议的经验则、情理、常理、常识、日常经验等概念，我也做了逐项验证。我的结论是，单就判决书中涉及的事实认定这一部份，看不出明显的问题。我希望在座的几位民事诉讼法学专家一会儿给我提意见。这个方面的论证请大家读文章本身，我就不再详述下去了。但是，如果将考察范围扩展到“媒体事实”，就出现问题了。我们的判例研究一般只限定在判决书事实，但这次情况特殊，出了这么多新的案件“事实”。
21、有的是背景，例如原告的儿子，其职业是公安部门的。纯粹从法律上讲这跟本案应该没有什么关系，然而最终确实又成了引起重大影响的间接因素。此外派出所的询问笔录莫名其妙的找不到了，据说是因为装修。还有派出所所长说笔录照片是他用手机拍的，媒体则透露他的手机根本拍不出那种效果的照片，所长只好承认是原告儿子用手机拍的，到了自己手里。这些情况都很难在判决书中显示出来，也很难想象法官下判决时是否都清楚，又是怎么想的。还有被告的一些辩解在判决书里没有反映，在媒体上却有了机会不断得到强调。由于通过媒体查清了这样一些新的事实，至少使得以前达到证明标准的事实，现在重新处于一种可称之为“真伪不明”的状态。根据上述有关举证责
22、任分配的主流学说，待证事实处于真伪不明的状态下，就应当由负有结果意义上举证责任的原告承担败诉后果，而不是被告负担。这样就出来了两个截然相反的结论。由于时间比较有限，以下就围绕“法与社会”的关系问题展开对案件这种背景的分析。如前所述，依据不同的事实、即“判决书事实”和“媒体事实”可以得出两种截然结论不同的结论。其间蕴藏着三层我们应当深入思考的含义。第一，前一个结论依据的是在极为有限的时间和空间内，以及通过现有诉讼程序框架内可用的技术资源所能获得的信息。与此相对，后一个结论则突破了法律程序的时空限制，依据的是媒体动员了更多的技术和资源，花费了大量的社会成本所获得的信息。单从信息完备程度来说，当然是
23、后一结论可能更可取，虽然不一定意味着后者更接近客观事实。正是从这个角度出发，许多评论都批评彭宇案的一审结论，认为判决写得很糟糕。但是，诉讼毕竟是社会生活中大量发生的现象，绝大多数一般案件的处理不得不以有限时空内可用程序手段以及能够发现的事实为满足，像本案中有这样的投入，毕竟是意外或偶然。如果随时都可以由偶然获得的信息推翻建立在程序事实上的结论，审判制度和法律意义上的稳定性从哪儿获得？又怎样维系呢？这是一个非常困难的两难问题。这也意味着法律专业内知识与一般老百姓生活常识的抵触。第二，作为蕴含在第一个结论之内，也是我们案例分析或判例研究的理论预设，就是对判决书的论断有一种制度性的信赖，只要判决书中
24、的逻辑和法律推理挑不出毛病，对于不表现在判决书里的其他事实认定可以不予考虑。法庭通过审理本案，了解到的事实当然绝不止在判决书中所叙述的事实，这是任何一个法律专家都能够清楚地感觉到的。审理的法官不仅通过证据和事实，还直接通过自己的五官来感知本案当事人及相关人员在诉讼中的言谈举动乃至神色语气来加强其对案情的理解。这就是我们所讲的司法“直接和言辞原则”的根据。除了记录在案的陈述以及提交的证据材料，围绕案件事实而自然发生的法官直观的洞察，以及浑然不可分割的认识，这些主观性的认知（包括良心等），都起着相当重要的作用。法官对这些事实的认识，既不必也不方便，甚至有时还不可能用文字表达出来。承认法官在受到证据
25、和事实等客观制约的同时，也可以充分发挥主观的认识作用，而且以自己的良知去发现案件事实可以说是“自由心证”制度最基本的含义。只要不是中世纪的法定证据制度，也就是如只要有两名证人一致指证，不管法官自己怎样想都必须认定事实那种制度的话，我们都可以称为广义的自由心证制度。只要承认自由心证，其一般的理论预设就是潜在地认为判决书里表述和没有表述的法官认识应该都是可以信赖的。如果没有这个信赖的预设，几乎就无法进行制度意义上的判例评析或案例研究。但是以媒体事实为依据的后一种结论，意味着这种预设被颠覆。事实上，我们的公众一般而言并不很信任法官，也不相信自由心证，不认可对审判的制度性信赖。每个人都希望根据自己的判
26、断来形成对事实的理解，只要你提供事实，每个人都可达到自己的结论。在这一点上，不得不承认在我们社会发展的现阶段，法律专业圈内的理论预设，制度本身的基础都跟公众的心理存在着潜在的抵触，只不过在本案中特别明显的表现出来了而已。第三，本案一审判决宣告后，媒体上网络上的舆论差不多呈现出“一边倒”的形势，总的倾向就是蔑视原告，支持被告，谴责法院判决。可以说是不由分说的对原告的主张和法院的认识加以否定，或者努力去寻找相反的事实。网民、公众这种“一边倒”式的倾向，看上去确实不是很理性，即便有讲不同道理的法律专家或非专家的声音，也显得非常微弱。冷静看来，现在要指责公众、媒体不冷静或非理性很容易，因为纯粹从法律和
27、程序的视角来看，原被告相撞的概率远远高于原被告没有相撞的概率。但如果拓宽我们观察事物的角度，把不同事实认定可能伴随的道德风险和社会效果也纳入视野的话，假使原被告没有相撞却被认定为相撞，那么委屈的不仅是被告一个人，而且也是对“好心应有好报”这种道德风气的严重伤害。它牵涉到重大公共利益，或者说牵涉到转型社会中特别需要也常常缺失的一种重大价值。反过来看，如果认定没有相撞而实际上相撞了，虽然对于原告来说是极端的不公平，是冤案，但不至于伤害公众高度关注的道德，不至于触犯重大的社会价值。所以，我们应该理解媒体和公众这种看上去不那么理性的反应，这其中包含着对社会根本性道德价值被损害，重大公共利益遭致破坏的担
28、忧。所以很难仅仅依凭法学家的思维方式，单向性地认为公众都是不理性的。还要看到，作为本案证据但被派出所遗失的书面笔录原件和原告儿子身份的特殊性等因素，跟我们社会对公权力的不信任或者权威的缺失很容易地联系到了一起。这些因素跟现在的权力结构、政府的强势和民众的相对弱势等等都是相关的。而一审法院和判案的法官却没有充分的意识到这些问题，在第二次开庭审理后已经引起了重大的社会关注那种情况下，还作出了本案一审的判决书。不得不说，一审的法院和法官都可能存在重大的判断失误，法官进行法律推论的专业技能和预见判决社会效果的综合素养等仍有待于达到更高的境界和水平。关于可能的解决方案在我的论文中已经提到。西方法理学从二
29、战之后新的进展，就在于通过法律的专业方法在一定程度上把道德因素和政策因素等纳入到法律适用之中。就本案而言，完全可以通过诉讼法上的概念将相关的一些道德的、政策的价值的考量纳入判决。关于具体可以怎样去做的讨论在此就不重复了。社会转型期出现类似“彭宇案”这样的法律事件，可能并非中国独有的现象。为了获得比较法意义上的参照，最后用几分钟介绍一下日本上个世纪八十年代发生的“邻人诉讼”案件。该案中的原告和被告是居住于东京郊区新开发小区的两户居民，丈夫都属于白领职业，妻子则是家庭主妇，都有三五岁的小孩。搬进小区成为邻居后，两家经常来往关系良好。一天原告的三岁小孩到原告住宅前面找被告小孩玩耍，原告的妻子出去购物
30、而小孩不愿意跟随，在与被告妻子说过几句话之后原告妻子独自离去。但在被告妻子没有注意到的片刻，原告小孩不幸淹死在屋外的水池。原告诉到法院，请求判处被告按照“准-委托合同”违约或侵权行为承担赔偿责任。案件涉及两个争议点，第一个是原被告之间围绕小孩的照管能不能构成“准委托”合同的法律关系，或者两造之间是否成立侵权，虽然没有对价的支付能否追究被告违反注意义务的责任；第二个就是如何分担责任。法院做出一审判决，认为不成立“准委托”合同而认定属于侵权，判决因被告没有尽到适当的注意义务，因而必须在一定限度内承担侵权责任，原告未尽监护的义务承担七成的主要责任，被告承担次要的三成责任，结果是被告仍被判赔偿 500 万日元。判决公布之后，媒体、公众一致对原告进行谴责，认为原告辜负了被告代为邻居照管儿童的善意。甚至发展到通过电话等对原告家属进行威胁。原告受到很大的压力，后来只能隐姓埋名搬走。最后日本政府的法
