1、无过当防卫权的缘起及演进提要：无过当防卫权是我国新刑法赋予公民的一项重要的权利，有学者认为它对鼓励公民见义勇为，更好地同犯罪行为作斗争，具有非常重要的现实意义和深远的历史意义。但另有学者认为，无过当防卫权的规定，无论在整体价值上还是在实证效果方面都不宜作太高的评价，主张在日后的刑法修定中彻底废除无过当防卫权的规定。鉴于无过当防卫权的研究，目前在刑法理论界和司法实务界比较混乱，本文拟主要就无过当防卫权的缘起和国内外对无限防卫规定的发展演进问题作以简析。一、无过当防卫权的界定及其由来无过当防卫权，亦称绝对防卫权，这是指公民为了使本人或他人的人身安全免受正在进行的暴力性犯罪侵害，而实施没有必要限度限
2、制的防卫行为的权利。谈正当防卫或者是无过当防卫权，必须从防卫权开始。因为防卫权是正当防卫制度中的一个很重要的问题，有的学者甚至认为防卫权“在一定程度上决定着正当防卫制度的价值取向。”防卫权由人的防卫本能发展演变而来，它经历了一个漫长而曲折的历史发展过程，其历史渊源一直可以追溯到原始社会。根据人类社会发展史可知，人类是从动物进化而来，因而，动物具有的某些本能，例如，防御或反击的本能，人类也同样具有，但由于人类高于动物，因而，从脱离动物界的那天起，人类的防御或反击本能就与动物的防卫本能发生了质变。两者的差异在于，人类的防卫本能受大脑和理性的支配，动物的防卫本能则不受任何理性的约束，纯属一种自然的冲
3、动。 随着人类社会的出现，人类的防卫本能逐渐具有了社会的属性。它不仅受人类理性的支配，还要受法律的制约。个人对外来侵害进行抵御或反击的行为若对社会有利，统治者就赋予其合法的地位，个人的防卫权就为法律承认和保护;反之，个人的防卫权就要被剥夺，面对外来侵害，人们只能忍受。可见，防卫权由个人的本能，发展为整个社会意识所认可的权利;防卫行为由私人报复行为，发展为合乎社会利益的法律行为，这不能不说是一个质的飞跃。二、我国古代防卫制度的演进我国古代防卫制度源远流长，最早甚至可以追溯到商周之际。尚书。舜典中有“眚灾肆赦”的记载，被公认为是我国古代关于正当防卫的最早记载。这里的“眚”是指普通过失：“灾”指灾害
4、，不幸：“肆”有缓或宥的意思：“赦”则是指不为罪或减免之意。这句话的含义是遇不正之侵害，躲避现在之危难，皆可谓之不幸，因不幸而触犯刑罪，亦应当赦免之。这句话反映了朦胧状态的正当防卫，其中也包含了无限防卫的意识。在我国古代的有关法律典籍中，也有无限防卫的规定，据周礼。秋官。朝士称：“凡盗贼军乡邑，及家人，杀之无罪”。义疏原案解释说：“军中级邑有盗贼来劫，窃其财物及家人者，当时杀之则无罪也。”。春秋战国时期私刑盛行，国家允许通过登记的复仇，如周礼。秋官。朝士：“凡报仇者，书于士，杀之无辜(罪)，但对报仇的条件进行限制：”父不受诛，子复仇可也。父受诛，子复仇，推刃之道也。“将父母是否犯死罪作为限制复
5、仇的条件。允许经过登记的复仇，也就意味着对防卫权没有加以限制。此外，灾面对盗贼，尤其士群盗进行防卫时，中国古代法律也赋予了防卫人无限防卫的权利。如周礼。秋官。朝士规定：”凡盗贼军乡邑，及家人，杀之无罪。“中国古代将以暴力侵犯他人财产和人身安全的视为盗贼，由于盗贼往往是”起于仓促，不杀之反为彼所伤“，因此规定面对横行军乡邑的盗贼，防卫人杀之无罪。这也是赋予防卫人无限防卫的权利。及至封建社会，法律对正当防卫的规定更加详尽、广泛而系统。汉律规定：“无故入人室宅庐舍，上人车船，牵引欲犯法者，其时格杀之，无罪”意思是说，没有正当理由未经主人同意，进入室、宅、庐、舍、车、船这些居住的地方，侵犯人身自由的，
6、当时打死是无罪的。而集我国封建法律之大成的唐律关于“诸夜无故入人家者，笞四十;主人登时杀者，勿论”的规定，这一规定是在我国古代法律制度史上可以说是行使无过当防卫权的显例。此外，唐律特别提出对虽是夜入民宅，但明显无侵犯能力的人不得实行正当防卫，否则要负相应的法律责任：“知其迷误，或因醉乱，及老小、疾患并及妇人，不得侵犯。”唐律有关正当防卫的规定具体而完备，其中虽是主张无限防卫，但已有限制防卫权的萌芽思想，它对我国唐代以后的历代立法都产生过重大的影响。中国古代法律不仅赋予“杀人而义”及对抗“贼盗”的人以无过当防卫权，对于对抗强暴的妇女及其家人，法律亦允许他们行使无过当防卫权。例如：在左传中规定：丈
7、夫杀死企图强暴妻子的罪犯无罪，且规定罪犯家属不得复仇。元代宥“夫获妻奸而妻拘捕，杀之无罪”的判例。清代的清朝名吏判牍所载的张船山拒奸杀人之判更是一份有关妇女拒奸杀人不负刑事责任的关于无过当防卫权的典型判例。三、西方无过当防卫权的思想演变随着不成文法向成文法的变迁，正当防卫制度也随之发生了另一重要变革-从不成文法的习惯上升为成文法的规定。作为法律赋予公民的一项特殊的权利，无过当防卫权最初是为了保护公民的财产权利不受侵犯而设置的，譬如，古巴比伦制定的汉穆拉比法典中就有这方面的规定，如该法典第 21 条规定，侵犯他人居住者，应在“侵犯地处死并掩埋之”。第 25 条又规定，如果某人房屋失火，而前去灭火
8、的人见财起意，将房主的财产据为己有，则应把此人“投入该处火中”。这是在立法中有关无过当防卫权的最早文字记载。雅典法规定：妻子与人通奸，丈夫有权当场杀死奸夫“此外，古罗马制定的十二铜表法中亦有过这方面的规定。如该法的第八表第 12 条规定：”如果于夜间行窃，就地被杀，则杀死他应认为是合法的“。中世纪以后，随着欧洲城市工商业的发展，人文主义思潮逐渐涌进上层建筑的各个领域。在社会观念发生变迁的过程中，刑法中所规定的无限防卫制度所保护的法益也由最初的对财产权的保护逐渐转向对人身权的保护。这一方面最典型的立法应当首推 1532 年制定的卡罗林纳刑法典。根据该刑法典规定：“为了防止生命、身体、名誉、贞操等
9、不受侵犯，可以实施正当防卫，直至把人杀死”。近、现代意义上的无过当防卫权的思想，主要起源于 17、18 世纪启蒙思想家们鼓吹的“天赋人权”论。例如，洛克就曾经指出：“当为了保卫我而制定的法律不能对当时的强力加以干预以保障我的生命，而生命一经丧失就无法补偿时，我就可以进行自卫并享有战争的权利，即杀死侵犯者的自由。因为侵犯者不容许我有时间诉诸我们共同的裁判者或者法律的判决来救助一个无可补偿的损害。”出于个人主义的立场，某些启蒙学家主张无过当防卫权。例如洛克指出：战争状态是一种敌对的和毁灭的状态。因此凡用语言或行动表示对另一个人的生命有沉着的、确定的企图，而不是出自一时的意气用事，他就使自己与他对其
10、宣告这种意图的人处于战争状态。这样，他就把生命置于那人或协同那人进行防御和支持其斗争的任何人的权力之下，有丧失生命的危险。我享有“毁灭以毁灭来威胁我的东西的”权利，这是合理和正当的。洛克认为，这种权利是不受限制的，指出：这就使一个人可以合法地杀死一个窃贼，尽管窃贼并未伤害他，也没有对他的生命表示任何企图，只是使用强力把他置于他的掌握之下，以便夺去他的金钱或他所中意的东西。因为窃贼本无权利使用强力将我置于他的权力之下，不论他的借口是什么，所以我并无理由认为，那个想要夺去我的自由的人，在把我置于他的掌握之下以后，不会夺去我的其他一切东西。所以我可以合法地把他当作与我处于战争状态的人来对待，也就是说
11、，如果我能够的话，就杀死他;无论是谁，只要他造成战争状态并且是这种状态中的侵犯者，就置身于这种危险的处境。洛克还指出：当为了保卫而制定的法律不能对当时的强力加以干预以保障我的生命，而生命一经丧失就无法补偿时，我就可以进行自卫并享有战争的权利，即杀死侵犯者的自由，因为侵犯者不容许我有时间诉诸我们的共同的裁判者或法律的判决来救助一个无可补偿的损害。由此可见，洛克以战争状态的名义，赋予了防卫人无限的防卫权。但是，这种无过当防卫权的思想由于其过于极端而遭到普遍的否定。因为任何事物都有其限度，量变会引起质变。又如，孟德斯鸠也曾指出：“在公民与公民之间，自卫是不需要攻击的。他们不必攻击，只要向法院申诉就可
12、以了。只有在紧急情况下，如果等待法律的救助，就难免丧失生命，他们才可以行使这种带有攻击性的自卫权利。”由于上述启蒙思想家对自卫权利的认识是建立在自然法基础之上的，因此，他们不仅把正当防卫视为是人的天生自卫权的恢复，从而确立了正当防卫权的神圣性，同时还基于“天赋人权”的思想，认为个人的权利是无限的，任何人不得干涉，以致进一步推论得出对恢复个人权利所采取的防卫权也应当是无限的，即是说，在防卫人实施正当防卫的情况下，不管对不法侵害者采取何种防卫方法以及造成何种结果都不算过分。这些启蒙思想家的思想对 1791 年的法国刑法典产生了巨大影响四、西方无过当防卫权的立法演变在西方近代法制史上，最早在刑法中明
13、确规定正当防卫的，就是 1791 年的法国刑法典。该法典第 6 条规定：“防卫他人对于自己或他人生命而杀人行为时不为罪。”且该法没有对防卫过当应负刑事责任做出规定，因此，就其立法精神而言，实际上是赋予了防卫人可以享有无限防卫的权利。上述规定对于防卫权行使的限度没有做出任何限制。之所以如此，是因其有着深刻的历史文化背影。1791 年的法国，正是历史上著名的启蒙运动的发源地。饱受中世纪对人性的极端束缚和压抑的启蒙思想家们，对中世纪以来的神学教条进行了有史以来最彻底的批判。在他们看来，一切违背人性的禁欲主义统治者都是应当推翻的暴政。只要不影响其他社会成员行使同样的权利，个人权利就不受任何限制，是神圣
14、不可侵犯的。在这种以个人权利为本位的法律思想影响下，正当防卫作为保障个人的生命和财产安全免受紧迫不正当之侵害的自力救助方式，被视为天赋人权之一，当然也不受任何限制。可见，无过当防卫权的刑事立法化，主要是资产阶级启蒙思想的产物。19 世纪以后，随着“私有财产神圣不可侵犯”观点的进一步深入人心，对财产权的法律保护再一次被纳入无限防卫的立法视野。例如，1810 年法国刑法典第 329 条规定：“下列两情形均视为迫切需要的防卫：(1)在夜间因抗拒他人攀越或破坏住宅、家室或附属物的围墙、墙壁或门户而杀人、伤害或殴击者;(2)因防御以暴行实施犯罪的盗窃犯或掠夺犯而杀人、伤害或殴击者。”即是说，为了保护自身
15、的财产权利不受侵犯，对于轻微的侵害行为亦可采取剥夺生命的最严厉的防卫手段。费尔巴哈在其 1801 年出版的刑法论一书中，也提出了“无限防卫”的思想，主张为保护一切合法利益均可以实行正当防卫。李斯特也主张无限防卫的权利，他指出：“根据当时的情况，如果用别的手段不能击退侵害者，那么，即使是微不足道的合法财产，也可以用杀死侵害者的手段来保护。”以上这些规定与论断在阐述刑法对财产权的保护方面，将无限防卫再次推向极至，并带有非常强烈的感情色彩。20 世纪以来， 随着资本主义的进一步发展和垄断的出现，刑事社会学派(强调法律重点应该保护社会利益)取代刑事古典学派(强调法律保护个人权利)占据了刑法理论的统治地
16、位，以个人权利为本位的法律思想越来越难以满足保护现代社会化大生产的需要，于是，一种以社会利益为本位的法律逐渐取代了启蒙时期以个人权利为本位的法律。反映在正当防卫理论上，就是不再将正当防卫看成是维护个人利益的行为。而是将其视为维护社会利益的法律行为。因而，防卫权的行使，应以不对社会利益造成危害为限;否则，就和不法侵害一样具有社会危害性，同样为社会和法律所反对和禁止。受其影响，刑事立法上开始规定防卫过当应负刑事责任，甚至主张防卫须出于不得已。在“社会法益说”思想的指导下，西方国家的刑法学者改变了对无限防卫的认识，转而走上了有限防卫的轨道。反映到正当防卫的刑事立法上，就是提出了防卫过当的概念，并做出
17、了将防卫过当减轻或免除处罚的规定。例如，1908 年日本刑法第 36 条规定：“(1)为防卫自己或他人的权利，对于急迫的不正当侵害而采取的出于不得已的行为，不处罚。(2)超过防卫限度的行为，根据情节，可以减轻或免除其刑罚。”又如，巴西刑法典第 21 条规定：“行为人有节制地采取必要的手段，对不正当的侵害进行反击，以保卫正在遭到或即将遭到侵害自己或他人的权利，是合法防卫。”但该条附款又规定：“行为人过失地超越合法防卫的限度，如果实施的行为应受过失罪惩罚的，应当负刑事责任”。从当今世界各国的刑事立法来看，虽然在对正当防卫的规定上，完全采用传统的无限防卫的方式来规定正当防卫的情况几乎难觅其踪，一般均
18、采用的是有限防卫的规定方式。但是，在某些国家的刑事立法中，由于考虑到防卫人和防卫行为的正义性，在对一般防卫做出了限制的同时，对某些特定情况下发生的防卫行为，则赋予行为人以无限防卫的权利。例如，印度刑法典第 100 条规定：“引起个人防卫权利行使的犯罪，合乎下列规定之一时，对人身的个人防卫权利在前条所列的各项限制下，适用于故意致加害人于死亡或任何其他伤害。第一，按理，这种暴行的结果会引起死亡的危惧的;第二，按理，这种暴行的结果会引起严重伤害的危惧的;第三，这种暴行是意图强奸的;第四，这种暴行是意图实施违反自然的性交的;第五，这种暴行是意图绑架或略诱的;第六，这种暴行是意图非法拘禁一个人，而这个人
19、所处境地按理使他有不能向政府机关求援获释的危惧的。”该法第 103 条规定：“对财产的个人防卫权利，在第 99 条所列的各项限制下，引起权利行使的犯罪或犯罪未遂符合下列规定之一时，适用于故意致犯罪人死亡或任何其他伤害：第一，强盗;第二，夜间破门侵入房屋;第三，对当作住人用或保管财产用的任何房屋、帐蓬或船只，放火毁损;第四，在按理不行使个人防卫权利其结果将有死亡或严重伤害的危惧的情况下的偷盗、毁损或侵入房屋。”加拿大刑法典、美国模范刑法典均有这方面的规定。除此之外，为了更好地保障公民的防卫权，有些国家的法律对在某些特殊情况下引起的防卫行为的主观意图亦未作限制，这一规定可以视为无限防卫的特例。例如
20、，西班牙刑法典第 8 条第 6 款规定：“为防卫陌生人之身体或财产，只要符合前述第四项第一款及第二款之规定情况，则防卫者不论出于报复或其他非法动机均不受限制。”又如，1994 年制定的法国刑法典第 122-6 条规定：“完成下列行动的人，推定其进行了正当防卫：(1)夜间击退破门撬锁，暴力或诡计进入其居住场所之行为者;(2)对盗窃犯或者暴力抢劫进行自我防卫者。”总之，从无过当防卫权到有限防卫权，再从有限防卫权回到无过当防卫权，其实并非是一种简单的历史轮回，这里面有血与火的洗礼，亦有灵与肉的博斗，是正义的力量促使人们拿起防卫的武器来捍卫自己的权利，是理性的力量促使人们在同不法侵害行为作斗争时又提出
21、了各种条件的限制，是邪恶的力量迫使人们在对有限防卫的利弊进行反思以后又再次做出了无限防卫的价值判断。尽管不同时代立法内容反映了不同时代的认识水平，其是非功过可以任人评说，但是从人类同犯罪作斗争的经历当中，我们不难体味，无限防卫的权利，不仅人类的昨天需要它，在社会治安状况依旧日益严峻的今天，仍然有其不可磨灭的内在价值。只要我们能够在法律规定的范围内来正确地行使这一神圣权利，无限防卫给人类所带来的定会是福音而不是祸患。参考文献1、田宏杰在防卫权及其限度-评关于正当防卫的修订一书中的观点，刑事法评论第二卷，中国政法大学出版社 1998 年版)。2、姜伟编著：正当防卫，法律出版社 1988 年版3、英洛克著：政府论(下篇)，商务印书馆 1964 年版，第 14 页。4、法孟德斯鸠著：论法的精神，商务印书馆 1961 年版5、高西江主编：中华人民共和国刑法修订与适用，中国方正出版社 1997 年版6 陈兴良著：正当防卫论，中国人民大学出版社 1987 年版7、方蕾等编译：外国刑法分解汇编，国际文化出版公司 1988 年版8、英彼得。斯坦、约翰。香德：西方社会的法律价值，中国人民公安大学出版社 1990 年版9、赵秉志主编：新刑法教程，中国人民大学出版社 1997 年版10、陈兴良著：刑法疏议，中国人民公安大学出版社 1997 年版
